保護文化遺產的法律論文(2)
保護文化遺產的法律論文
保護文化遺產的法律論文篇二
非物質文化遺產知識產權保護的法律思考
【摘要】非物質文化遺產的保護問題日益受到國際社會以及各國政府和民間的重視，如何保護和利用非物質文化遺產、從而提升我國的文化競爭力，是擺在我國學者面前的一個重要課題。本文從非物質文化遺產的知識產權保護角度加以闡述，具體分析了知識產權保護方式的合理性，并對否定這種保護的論點提出質疑并進行分析。
【關鍵詞】非物質文化遺產;知識產權保護;正當性分析;質疑
一、非物質文化遺產定義及其保護中存在的問題
依據《保護非物質文化遺產公約》之規定，非物質文化遺產是“被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關工具、實物、手工藝品和文化場所”。據此，非物質文化遺產的范圍至少包括：⑴口頭傳統，包括作為文化載體的語言，即在民族民間流傳的口傳文學、詩歌、神話、故事、傳說、謠諺等及相關瀕危的語言;⑵傳統表演藝術，即在民族民間流傳的音樂、舞蹈、戲曲等;⑶民俗活動、禮儀、節慶，即反映某一民族或區域習慣風俗的重要禮儀、節日、慶典活動、游藝活動等;⑷有關自然界和宇宙的民間傳統知識和實踐，即天文、地理、自然、人文、醫藥等;⑸傳統手工藝技能，即世代相傳、技藝精湛、具有鮮明的民族風格和地區特色的傳統工藝美術手工技藝，傳統生產、制作技藝等;⑹與上述表現形式相關的文化空間，即集中體現或展現某種特定文化傳統的區域、場所如文化生態保護區等。
我國有著五千年的古老文明，漫長的農耕文化歷史，以及56個民族多元化的文化生態，使我國成為了非物質文化遺產大國。但在全球化、工業化和自身衰微的現實壓力下，我國非物質文化面臨著巨大危機。在國內，一些人急功近利，市場經濟條件下過分強調并攫取利益，不能從長遠角度和國家利益出發加強保護、合理利用，對非物質文化造成嚴重破壞。政府管理不力，相關組織不健全，經費不能保證，立法保護缺位，一些非物質文化遺產面臨瀕危、失傳的重大危機。國際上，國家利益、國家文化安全受到威脅和挑戰，如韓國的端午祭、柬埔寨的走馬燈紛紛向聯合國申報為非物質文化遺產，“變臉”流傳海外，“西游記”被日本拍成日本電影和卡通故事等等。
保護非物質文化遺產，關系到國家的文化安全、社會的和諧發展和民族文化的血脈傳承。在保護的多種手段中，法律的保護尤為重要。我國目前對非物質文化遺產的法律保護已嚴重滯后，如上所述，一些國家不當搶先申報、悍然竊取，一些非物質文化遺產傳承后繼乏人，過度利用，對原創人、傳承人、傳播人利益保護不力等等，使得加快非物質文化遺產立法迫在眉睫、刻不容緩。
二、知識產權制度保護非物質文化遺產的正當性分析
我們知道，現代知識產權法是現代制度文明的重要成果之一，作為現代保護智力創新和精神產品的制度規則，用來保護非物質文化遺產具有不可質疑的正當性。首先，非物質文化遺產的本質是“文化”，文化是人類社會歷史發展中所形成的物質與精神財富的總稱，作為擁有文化內核的非物質文化遺產是人類各族群創造的一種知識產品，是對知識活動過程和知識活動成果的概括。創造性活動是權利產生的“源泉”，而法律是權利產生的“根據”①。其次，“非物質”體現了其“活態性”的特征，即靠口傳身授完成傳繼，一方面強調非物質文化遺產所包含的文化內涵及信息，同時也表明了這種遺產的“無形性”特征，雖然非物質文化遺產并不完全脫離物質表現形式，但其內在之核心是“非物質”，也就是說，其實質和核心是“物質”及“非物質”背后所承載的精神實質和文化內涵。第三，非物質文化作為一個國家一個民族或者一個地區的文化血脈長流不息，具有特定的民族性。“以特有的語言進行口頭表述、以不同于其他民族風格表演自己的藝術成果、以不同于其他民族的方式舉行各種禮儀活動和節慶活動、以自己獨有的方式表達本民族或本地區的民眾對自然界和宇宙認識、以不同于其他民族的方式展示自己的具有歷史傳承的手工技能，這些均是文化民族性的特定化的具體表現。”②這表明非物質文化遺產鮮明的地域特點。第四，非物質文化遺產具有利益性。當今世界日益重視對非物質文化遺產的保護，其背后核心是對利益的發現和主張。非物質文化遺產是隨著人們認識的加深而足見被認識的一種財富，而且愈加寶貴。“隨著社會的變遷，文化遺產被人們發掘到了其資源價值，當文化遺產作為資源被利用時，作為市場經濟表征的市場規則起到了作用，隨即有了‘文化新產品’和‘文化產業’。”③隨著科學技術的發展，使得擁有高科技的國家尤其是發達國家憑借技術優勢展現或商業利用著些財富謀取巨大利潤而成為可能，非物質文化遺產的重要價值才被人們所發現。非物質文化遺產同樣具有人身利益和財產利益。當今社會，許多商家利用傳統知識牟取經濟利益是不爭的事實，中國、印度等發展中國家的傳統醫藥配方被域外獲取并申請專利，形成合法壟斷地位，取得豐厚的市場利潤。拋開手段是否妥當不說，“積極挖掘傳統知識的人類生產生活中特有的寶貴價值和經驗，使其服務于現代社會和現代文明。因此，非物質文化遺產是具有利益性的。”④從以上分析可以看出，非物質文化遺產有著無形性、地域性、利益性等特征，這與現代知識產權制度精神相契合，因此，用知識產權制度來保護非物質文化遺產有著充分的不可質疑的正當性。
三、對否定用知識產權制度保護非物質文化遺產論點之質疑
一般否定用現行知識產權制度保護非物質文化遺產的學者認為，其障礙主要在于非物質文化遺產處于“公有領域”，無法確定其具體的權利的主體和范圍。筆者認為，在這一點上是值得商榷的。“公有領域”之說并不妥當。“公有”一詞已經對非物質文化進行了確權，假設這一說法正確，那么其法律依據何在?何者為“公”?全人類，還是一個國家，一個民族，一個地區?如果非物質文化遺產確已為“公有”，那么諸多理論探討和實踐創新也將變得毫無意義。嚴格意義上講，非物質文化遺產進入“公知領域”，而決非一些學者所主張的“公有領域”。 我們承認，從形式上看，非物質文化遺產同著作權、商標權、專利權等現行知識產權保護的客體范圍卻有不同，也正如后者彼此之間相為迥異一樣。我們主張用知識產權法律制度來保護非物質文化遺產，并非是直接對現有條文規定照抄照搬，而是要看到非物質文化遺產同現有知識產權法律制度所保護的客體本質上是相同的，都是人類知識活動和知識成果，同樣具有無形性、創新性、地域性、利益性等特征。從另外一個角度來看，事實上，知識產權權利屬性公、私之爭論從未停止，也說明了與非物質文化遺產保護之間的某種契合。
(一)非物質文化遺產雖然以傳統文化信息為主，但它不是僵固不變的東西，隨著社會的演變通過人的行為而融入一些新的內容，恰如《保護非物質文化遺產公約》所言：各個群體和團體隨著其所處環境、與自然界的相互關系和歷史條件的變化不斷使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創造力。從這個意義上講，非物質文化并不缺乏創新性因素。這種創新不必是根本性的“破舊立新”。非物質文化遺產最大的特點在于不脫離民族的特殊生產生活方式，是民族個性、民族審美習慣的活的顯現。它的形成是在族群長期生產生活中慢慢積累演化而形成的，非一朝一夕所能成就者，作為一個民族一個地區成百上千年所成就的集體勞動和智慧的結晶，否定它的創新性就割裂了非物質文化遺產的根源，無視其民族性、差異性和傳承性，這就從根本上否定了非物質文化遺產的本質概念。
(二)進入“公知領域”不應該成為排斥知識產權制度作為保護非物質文化遺產的理由
現行知識產權制度中對著作權和專利權等規定了保護期限，保護期限過后，所保護客體進入公有領域。我們不能僵化地理解這些法律條文。一方面，如對著作權的保護而言，保護期過后，其他人使用該作品可以不再支付任何費用，只是作者經濟權利的消滅，依法理所示，此時經濟權利的消滅是因為保護期內作者對于經濟權利的行使，已足以補足該作者創作該作品之智力活動等各項支出，本質上來講是種利益平衡補償機制，彰顯社會公平正義。而非物質文化遺產在歷史形成過程中，難以有證據表明已有足夠經濟利益對行此創造之族群予以補償，從非物質文化產生基礎和形成過程來看，非物質文化遺產天生不具有功利性，其產生和形成是自發自然的。況且，非物質文化遺產正日益成為創新之源，保護創新信息的知識產權制度及其規則必然要對非物質文化遺產加以保護，這也正是世界知識產權組織不斷深入介入非物質文化遺產保護的國際討論的原因所在。現代社會，很多人利用非物質文化遺產所行之創造被知識產權法律所保護，獲得源源不斷的經濟利益，而同時，作為“活水源頭”的非物質文化遺產卻從未予以任何利益補償，實在失之公平，于法理不符。“考慮到傳統知識與創新知識屬于‘源’與‘流’的關系，尚且不論‘源’與‘流’孰輕孰重，但至少‘源’與‘流’應該同等地獲得保護。”⑤通過知識產權制度保護非物質文化遺產，能夠確保對利用非物質文化遺產所取得的惠益進行公平和公正分享制度，并通過有效的機制防止未經授權的利用，能夠確保繼續對非物質文化遺產的合理開發和利用并避免發生不良效應。另一方面，如對商標的保護而言，其權利可以通過續展而或無限期之永久保護，并不因公眾知曉而喪失其權利標志之意義，非物質文化遺產中如傳統名號等應該享類似商標、地理標志、企業名稱、域名的權利而加以保護。同時，即使如作品、專利等超過保護期限而進入公知、公有領域，消滅的也只是經濟權利，精神意義上的權利卻始終存在，非物質文化遺產的精神權利理應受到無限期的保護。
(三)非物質文化遺產之權利主體和范圍難以確定之說也并不準確
以民間文學藝術為例，雖然表面上看其系“作者不明的作品”，并且基于傳統和世代傳承而使其在傳播過程中具有了繼承性、變異性和群體性等特點。但我們需要明確，民間文學藝術的權利主體本身具有多元化特點，依具情況，該權利主體可以是個人，也可以是某個群體或組織，甚至是國家。“與西方現代知識產權制度強調個人主義不同，在確認民間文學藝術專有權利主體時，需要采用知識產權共同體主義，即在大多數情況下，民間文學藝術的所有權和知識產權應當屬于產生這些文化的群體，而不是任何特定的個體。所謂群體，是指基于一定自然條件或社會條件形成的長期共同生活的一群人，大至國家、民族，少至家族、社區。”⑥因此，非物質文化遺產權利主體和范圍也并非無法確定，我們完全可以其產生和表現的族群為核心基礎，大到整個國家，都可以作為權利主體，視其為非物質文化遺產知識產權享有的“原住民”，從而加強對這種具有相對群體性特征的集體知識產權加以保護。
(四)用知識產權制度保護非物質文化遺產有助于維護我國國家利益
有學者主張，在知識產權國際保護的基本格局和秩序處于劣勢的發展中國家，因為難以在專利、商標、版權等傳統知識產權領域獲得與發達國家分庭抗禮的機會，于是寄希望于把民間文學藝術和非物質文化遺產直接知識產權化，以開辟并搶占知識產權法的新陣地，對抗發達國家的“法律殖民化”，并認為這種主張和立法實踐“過多蒙上了偏見和情緒化陰影”，“不論是從法理、文化、經濟還是政治的角度考量，民間文學藝術、非物質文化遺產直接知識產權化的立法模式確存在著根本矛盾和以及無法調和的沖突”，“它所產生的弊害將遠遠超過其所帶來的短期利益”，同時，認為發展國家對非物質文化遺產的知識產權立法保護雖然獲得了國家、地區和國際層面的較大的認同和推行，但仍停留在紙面而未能轉化成實踐中的法，進而直接認為知識產權化立法模式的失敗。⑦對此，筆者不能贊同。在世界知識產權組織等國際論壇上，發展中國家，如印度等，以及有關原住民社區、傳統社區等主張進行制度上的創新，確實是出于對本國、本地區之非物質文化遺產的保護，美國等一些國家則出于自身利益考慮進行反對。我們知道，美國等一些發達資本主義國家一方面通過進行國內知識產權法的修改，如延長著作權保護時間來對本過作者的經濟利益等進行不盡合理的壟斷利益保護，人為地排斥有關作品進入“公有領域”，與此同時，由于這些新興國家形成時間不過幾百年，比之于中國、印度、埃及等有千年文化淵源和傳統的國度，其非物質文化遺產少之甚少，出于自身利益考慮，這些發達資本主義國家主張非物質文化遺產由于已進入“公有領域”、缺乏創新性等理由可以為他們隨意免費使用，比如美國迪斯尼公司利用我國民間文學《花木蘭》制作成卡通影片獲得數億美元的收入，我國卻未獲分文利益，明顯缺乏公平可言。日本在加強其國內立法保護本國非物質文化遺產的同時，也對他國缺乏知識產權等法律保護的非物質文化遺產進行盜用牟取利益，如竊取北京工藝美術廠的景泰藍制作工藝，并在景泰藍的出口國搶注了專利，還明目張膽地將部分產品擺放在我國市場，致使我國景泰藍的銷售和出口受到嚴重影響。另外，從宏觀層面上來看，在經濟全球化的形勢下，西方一些國家極力在掠奪別國文化資源的同時，也在全世界推銷其思想文化，推行“單邊主義”，保護不同民族、群體、地域的傳統文化，維護世界文化多樣性，已成為國際普遍關心的問題，顯得尤為重要和必要。如果不把非物質文化遺產納入知識產權保護體系，在那些優秀的遺產成為各國爭相掠奪的目標的同時，發展中國家的文化安全和文化主權也受到嚴重威脅。從這個意義上來講，發展中國家理所當然地需要拿起知識產權法律保護的利劍，與一些發達國家分庭抗爭，構建合理的非物質文化遺產知識產權保護制度體系，從而切實維護本國之利益，維護公平正義。 四、結語
非物質文化遺產保護是復雜、長期、系統的工程，單一的法律保護確難以勝任，隨著國際社會對非物質文化遺產保護和利用問題的日益關注，我們需要對國際公約、地區條約、國內立法等不同層級、效力和性質的法律、規范、習慣以及相應的實踐活動同時進行研究，就是在國內立法層級上，也要運用行政、刑法、民法等多種保護手段，以切實加強對非物質文化遺產的保護。
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