試論傳統知識的國際保護(2)

　　三、傳統知識國際保護問題的分析
　　盡管國際社會對于如何保護傳統知識頗有爭議，但爭議焦點落在：應在多邊協商的環境下建立一個各國普遍遵守的國際公約，還是應由各國在雙邊或者是有限的多邊環境下，就傳統知識保護問題自行協商簽約，制定各自滿意的保護規則。筆者認為在廣泛的多邊環境下保護，即將其納入TRIPS框架內并創建一套特有的保護制度為佳。
　　（一）在TRIPS框架內保護傳統知識更具有正當性
　　1.傳統知識應屬于TRIPS保護的客體
　　如前所述，傳統知識不同于TRIPS所保護的典型的知識產權客體，其具有三個顯著特征，即“基于傳統”的創新性、主體的群體性和特定的區域性。反對將傳統知識列入TRIPS框架的國家認為，TRIPS規定受其保護的知識產權本質是“私權”，其權利主體應該是“一個可以確認的作者、發明者或其他創作者”。如此，傳統知識主體的群體性特征就使得其成為公共知識而被排除在TRIPS保護范圍之外。當然，這種觀點既與理論不符，也有悖TRIPS規則。
　　理論上，“私權”并非是個人權利，而是相對于公法意義上的“公權”而言的，是私法意義的一個概念，即為私法上的權利。因此，界定“私權”、“公權”并非單純的看權利的歸屬，而是看權利的背景。羅馬法將法律按照其主體地位的不同劃分為調整命令服從關系的公法和調整平權關系的私法，沿用至今。照此劃分，公法以國家或管理公共事務的組織為主體一方或雙方，強調公共秩序上下有序，凸顯國家介入和干預的強制性；而私法則調整平等主體之間的關系，在私法領域，國家等公權力主體并無特權，而與其他法律主體具有平等的法律地位。私權強調主體之間的平等和獨立，強調自由意志下的支配和處分，只要在自由、平等的法律關系之中，私權的主體不僅可以是自然人個人，也可以是法律擬制的人，如法人、其他組織，甚至于國家。因此，私權的主體可以是個人，也可以是集體，而私權既可是個人權利，也可是集體權利。
　　TRIPS協定承認其保護的知識產權的“私權”性質，但并未界定私權乃“個人化權利”。而在受TRIPS保護的著作權、商標權、以及專利權等知識產權中，集體作為權利的主體并不罕見，如在著作權保護中，著作權的享有者并不一定是自然人個人，也可以是法人或其他組織；商標權的保護中的集體標志以及地理標志，其權利的享有者也并非個人；再如專利權保護中的“職務發明”和“雇傭發明”，其保護的權利主體也都是集體而非個人。
　　2.在TRIPS框架內保護傳統知識更能保證公正
　　公正是法的價值要求，是法得以存在的邏輯前提，沒有社會對公正的需要，法將沒有存在的必要。將傳統知識保護納入TRIPS框架內，更有利于保證公正。
　　首先，有利于各種知識產權的平等保護。按照CBD的界定，傳統知識包括農業知識，科學知識，技術知識，生態知識，醫藥知識，與生物多樣性相關的知識，民間文學藝術表達，名稱、標記及符號，以及其他未固定的文化財產。其與現代知識同樣是智力勞動成果，TRIPS將利用傳統知識產生的現代知識列入保護范圍，卻把原創性的傳統知識卻被排除在外，這恰是現行知識產權制度不合理的體現。雖然傳統知識與現代知識有所區別，但其本質仍然是知識產權，其應該與其他知識產權一樣，平等的受到法律的保護。
　　其次，有利于平衡各種利益主體，特別是南北國家間的利益。知識產權保護制度的根本目標就是平衡知識的創造者和使用者之間的利益，這也是TRIPS確立的保護知識產權的目標。對于傳統知識而言，那些利用傳統知識創造更多商業價值的人是使用者，而擁有傳統知識的國家、民族或地區是創造者，但現今的情況是傳統知識的使用者從傳統知識的使用中獲得了巨額的利益，并且可以受到知識產權保護，而其創造者非但無利可享，甚至還無門可訴，尤其是發展中國家更難以維護其權益。這從根本上違背了知識產權保護制度制定的初衷，當然也違背了TRIPS確立的保護知識產權的初衷。雖然“多哈回合”將傳統知識保護列為TRIPS理事會優先審議的問題，這在一定程度上可以彌補TRIPS的缺陷，但其對于傳統知識保護的缺失狀態仍然無法扭轉。
　　3.在TRIPS框架內更能有效保護傳統知識
　　TRIPS可以說是目前知識產權保護范圍最廣、保護標準最高、執行效力最強的知識產權條約。TRIPS有如下特點：首先，其規定除非各成員方同意，不允許任何一方對本協定的任何一項規定作出保留；其次，其將以往獨立的保護知識產權條約規定的實體內容完全吸收和包容，其保護水平均以各獨立的知識產權保護公約確立的保護標準為起點，并在此基礎上增加了大量的新的或更高的保護標準；再次，其強調在各成員之間的相關法律制度存在差異的情況下，規定適當有效的方法，規定和執行對與貿易有關的知識產權協定的保護；又次，其規定了迅速有效的爭端解決程序，以多邊方式防止和解決政府間的有關爭端；最后，其對發展中國家作出了過度性安排，使其逐漸達到協議規定的保護水平。因此，TRIPS協議更能有效保護傳統知識。
　?。ǘ撛赥RIPS框架內發展一個新的保護傳統知識的規則
　　對傳統知識保護的國際立法，不僅關乎一國自身利益，也事關國際協調機制的運作。所以建立一個切實可行，能為國際社會所接受的方案則事關重要。
　　傳統知識雖兼具知識產權專有性、時間性、地域性等特質，也屬知識產權的一種，但較之典型的知識產權其又有自己的特點，若給予其一般的知識產權保護，將難達理想效果。首先，傳統知識通常由集體創造、改進和傳授，其主體具有集體性特征，而現行知識產權法以保護個人財產權為基礎；其次，傳統知識的形成通常需要漫長時間，或世代口傳或經文獻化保留下來，難以滿足典型知識產權保護的新穎性和創造性等要件的要求；再次，傳統知識的主體具有集體性，則很難以確定個人或團體為權利人申請知識產權；最后，現有的知識產權制度所提供的保護期限有限，而傳統知識源遠流長，其利用價值不可估量，若以現有的有限保護期限加以保護則難以給予傳統知識最好的保護。
　　鑒于此，筆者認為傳統知識是與一般知識產權和有形財產權既有相似又有區別的新的財產權類型，所以，應該將其定位為知識產權整體框架下的一種形式，即與專利權、商標權、著作權并列的一種新的權利種類，將其納入TRIPS框架保護，但又不能完全按照現有的知識產權保護制度加以保護，而應創立一種新的符合傳統知識特點的專有的保護制度。
　　（三）發展中國家的努力方向
　　1.善用非政府組織的力量
　　理論上，在傳統知識保護問題南北國家爭執不下的情況下，非政府組織有充分的介入機會和援助發展中國家的潛力。這是因為，各類傳統知識保護多邊談判場所都不同程度上允許非政府組織參與，且在過去的實踐中，非政府組織在傳統知識保護的南北國家之爭中也發揮了不可忽視的作用，尚有很大的潛力可以挖掘。發展中國家應該積引導非政府組織在此問題中發揮作用。
　　2.加強發展中國家之間在傳統知識保護方面的區域合作
　　加強區域合作，有利于強化發展中國家的集體立場、增強其集體談判實力，鞭策其及時修改或制定與傳統知識保護相關的法律，避免或減少其在此問題上做出不明智選擇。因此，鑒于傳統知識保護問題于WTO框架內談判并無實質進展的現狀，區域合作成為發展中國家進行傳統知識保護的過度途徑，發展中國家應及時加強區域合作，簽訂具有約束力的區域合作協定，以強化各締約方保護傳統知識的義務。