北京大學法學院論文

北京大學法學院論文

　　法律是基于社會秩序的維護，是人民群眾的需要，是一種社會規范。下文是學習啦小編為大家搜集整理的關于北京大學法學院論文的內容，歡迎大家閱讀參考!

　　北京大學法學院論文篇1

　　淺談我國合同法上的違約責任

　　摘要：違約責任不只是民法中最基本的責任方式之一，也是合同法上的一個重要組成部分，關于保證債務實行和債權完成有深化意義。本文擬對違約責任的內涵、歸責準繩作討論，同時論述違約責任與侵權責任的差異、競合及如何選擇，以期對我國合同法中違約責任的爭議之處作較爲深化的闡釋。

　　關鍵詞：違約責任 歸責準繩 侵權責任

　　一、概說

　　合同法上所說的違約責任，指合同的某一當事人因違犯合同的商定義務而應承擔的民事責任，因而也有學者將其概括爲違犯合同義務的民事責任。我國現行《合同法》第107條規則：“當事人一方不實行合同義務或許實行合同義務不契合規則的，應當承擔繼續實行、采取補償措施或許賠償損失等違約責任”。

　　從《合同法》第107條來看，違約責任以合同的有效成立爲其存在的前提。既然以合同有效成立爲條件，就有必要區分違約責任與合同債務。對比《民法通則》之84與106條不難發現，我國立法者明白區分開了合同之中的債務與責任，前者指由法律規則或許由合同商定的當事人應當爲之的義務，然后者則是在當事人不實行或許實行不契合事前商定時，其應當承擔的賠償責任，因而違約責任較之合同債務具有強迫性。

　　至于違約責任與合同責任能否同義，學術界也有分歧。筆者認同崔建遠教授的觀念，即一定違約責任與合同責任屬同一概念，掃除締約過失責任和合同終止后的過失責任，在此不作詳述。

　　二、違約責任的歸責準繩

　　所謂歸責準繩，就是指由一定的歸責事由來確定行爲人能否應當承擔責任的法律準繩。

　　學術界關于歸責準繩尚存在爭議，主要分紅兩種觀念，即單一歸責準繩和二元化歸責準繩。單一歸責準繩指以過失準繩作爲違約責任的歸責準繩而非其他;而二元化歸責準繩主張，過失責任與無過失責任應一并作爲違約責任的歸責準繩。

　　討論終究適用哪一種歸責準繩具有理論意義，由于不同的歸責準繩在立法與司法實際中會帶來不同的后果。詳細而言，采用不同的歸責準繩，行爲人的違約方式、違約責任的構成要件、當事人雙方的舉證責任和違約方承擔的責任范圍均不盡相反，因此有必要在此作進一步的討論。

　　詳細到我國合同法范圍應該運用哪一種比較而言，學術界有一種觀念以爲應當實行二元化的歸責準繩，以無過失責任作爲普通標準，過失責任作爲例外準繩，筆者較爲認同這一觀念。

　　在1995年的全國人大法工委的合同法草案討論之中，刪除了違約責任中“當事人可以證明自己沒有過失的除外”這一表述，因而就我國目前現行的《合同法》第107條來看，可以認定我國立法關于違約責任適用無過失責任準繩。

　　當然，我國合同法的無過失責任準繩并非絕對，即不意味著違約的一方在任何情況下均承擔無過失責任，這里就觸及到免責條件和免責條款。免責條件是指在法律規則的情況下，違約方不承擔或部分承擔違約責任，如法律明白規則的“不可抗力”(《民法通則》107條)、債權人與有過失情形(《民法通則》113條、114條)以及標的物本身屬性等;免責條款則指合同雙方當事人以商定的方式確定不承擔或許部分承擔將來可以發作的違約責任，免責條款是合同的一部分，需爲明示作出。

　　筆者以爲，無過失責任準繩雖較之過失責任準繩更契合現代經濟的展開和維護違約方利益，但也有其缺乏之處，如《合同法》第121條規則，因第三人的緣由構成違約的情況下，當事人仍需向受害者承擔違約責任，雖然該條同時也規則當事人承擔責任之后可依法律規則或雙方商定處置其與第三人之間的糾紛，但仍顯得過于絕對，并沒有把因第三人的緣由而構成的當事人一方實行瑕疵這一情形掃除在無過失責任準繩之外。

　　應當提及的一點是，我國法律關于違約責任雖采取無過失歸責準繩，但同時也有若干適用過失責任準繩的情形，視爲例外，如贈與合同、無償保管合同以及《合同法》第179條規則的供電人責任、222條規則的承租人保管責任、262條規則的承攬人責任、371條規則的保管人責任等。

　　三、違約責任與侵權責任的差異與競合

　　(一)民事責任競合

　　所謂民事責任的競合，指某一法律理想同時惹起兩種或兩種以上的民事責任，且彼此之間發作沖突的情形，即行爲人的一個不法行爲同時契合多種民事責任的構成要件，可以同時成立多種民事責任，且受害人只能選擇其中之一中止央求，因而又可以稱之爲央求權競合。

　　(二)違約責任與侵權責任的差異

　　作爲民法中最基本的責任方式，違約責任與侵權責任都是關于損害中止救援的主要伎倆，但二者還是存在著清楚的差異：

　　1.發作損害賠償之前有無特定法律關系的差異。

　　違約責任的發作是以合同的有效成立爲前提的，所以雙方當事人之間存在著債權債務關系;而侵權責任的發作則并不要求當事人之間有特定的權益義務關系。

　　2.舉證責任的差異。

　　依據《合同法》第107之規則，違約責任采用的是無過失責任準繩，普通情況下違約人只需求證明對方存在違約行爲即可，違約人免責與否則需求自己承擔舉證責任;而侵權責任通常是過失責任，需求受害人舉證對方具有過失。

　　3.構成要件的差異。

　　我國合同法關于違約責任采用了無過失責任準繩，因而在構成要件上并不需求違約人具有過失(具有免責事由的除外);而侵權責任則在多數情況下適用過失責任(舉證責任倒置的情況除外)，需求行爲人具有過失。

　　4.賠償范圍上的差異。

　　依據《合同法》第113條的規則，違約方的違約賠償責任限于簽署合同之時當事人預見或應當預見的損失，且違約方承擔的通常是財富性責任;而我國法律關于侵權責任則并沒有規則這種可預見性條款，且不限于財富性賠償(直接損失)，還包括了侵犯人身權時應當承擔的肉體損害賠償(間接損失)。

　　5. 訴訟時效的差異。

　　《民法通則》規則因違約發作的訴訟適用普通訴訟時效即2年，同時也有列外，《民法通則》中規則，出售質量不合格的商品而未聲明的，延付或拒付租金或許寄存財物被喪失或毀損等情形， 適用1年的訴訟時效(第136 條)，《合同法》中也規則規則因國際貨物買賣合同和技術進出口合同中的糾紛而提起訴訟的適用4年的訴訟時效(第129條);依據《民法通則》規則，通常情況下由于侵權行爲而提起的訴訟適用普通訴訟時效即2年， 但異常也有例外，《民法通則》規則因身體受損傷而提起的訴訟，適用1年的訴訟時效(第136條)，《環境維護法》第42條也規則因環境污染而提起的賠償央求，訴訟時效爲3年。

　　6.免責條件的差異。

　　違約責任中，除了法定的免責條件(如不可抗力、標的物。自身屬性)之外，當事人還可事前在合同中制定免責條款來掃除或許限制未來可以發作的違約責任 ;而在侵權責任中，免責事由只能是法律所規則的情形，當事人雙方不得事前商定免責事由。

　　7.訴訟管轄上的差異。

　　關于違約責任而言，依據《民事訴訟法》之規則，當事人因合同糾紛而提起的訴訟，管轄法院爲被告人的住所地或許合同實行地的人民法院，同時當事人之間還可以在合同中商定訴訟由合同簽署地、標的物所在地或許原告住所地的人民法院管轄;而基于侵權行爲提起的訴訟，《民事訴訟法》規則的管轄法院爲侵權行爲發作地或許被告住所地的人民法院。

　　(三)違約責任與侵權責任的競合與選擇

　　雖然違約責任與侵權責任存在著上述多種差異，但由于理想生活中民事關系復雜多樣且民事違法行爲的性質具有多重性，因而這兩類責任時常會發作競合，《合同法》第122 條就規則，行爲人的違約行爲對受害自然成損害的，受害人既可依照合同法的規則要求對方承擔違約責任，也可依其他法律要求對方承擔侵權責任 。爲什幺會發作競合，究其本質而言，是由于當事人的某一不法行爲不只侵犯了對方的固有利益，同時也損害對方的預期利益，前者構成侵權，然后者則構成違約。

　　違約責任與侵權責任發作競合有以下幾種情形 ：一是違約行爲具有侵權性或許侵權行爲同時構成違約性，二是行爲人故意對他人構成侵權損害時，在二者之間事前存在著合同關系，三是行爲人在違約的同時，冒犯了法律所明令的強迫性義務。在司法實際中，違約責任與侵權責任的競合通常發作在買賣合同、運輸合同、租賃合同、雇傭合同、保管合同、供水(熱、電、氣)合同、承攬合同及贈與合同中。

　　依據《合同法》第122條之規則，在違約責任與侵權責任發作競合的情況下，受害人具有雙項央求權，可恣意選擇其中之一行使，且依據最高院的合同法司法解釋(一)第30條之規則，受害人可在開庭前變卦其央求權。關于上述兩種央求權如何選擇，筆者以爲應當思索何種方式可使受害人失掉的補償最大化以及舉證責任的有利性，同時也要思索行使權益的便利性和本錢、訴訟時效，當然也有學者以爲還要統籌受害人的心思要素，例如擔憂被告住所地管轄法院具有偏袒性等。

　　值得留意的是，在我國的司法實際中，往往傾向于采用制止競合方式(類似于法國)，例如在醫療事故糾紛、產品責任糾紛中，通常是按照侵權責任來中止訴訟的，而在發作侵權性的違約時，則傾向于以違約責任中止處置，這固然有其實踐上的邏輯依據，也可以簡化順序、節省訴訟資源，但是卻剝奪了當事人的選擇權，不利于民事責任補償性與懲罰性的完成，甚至會對當事自然成不必要的時間、金錢上的擔負，據此筆者以爲，在違約責任與侵權責任發作競合時，法律的首要動身點應該是維護公允、注重受害人的權益，給予其充分的選擇權。

　　北京大學法學院論文篇2

　　談企業招聘中存在的法律風險及防范措施

　　引言

　　隨著全球經濟一體化的發展，市場競爭日漸激化，各個國家在激烈的市場競爭中不斷轉變經濟結構，全面提升自己的經濟實力。在社會主義大環境的發展下，市場競爭越來越透明化和公開化，社會發展給企業帶來極大經濟效益的同時，企業人力資源管理工作也面臨著新的風險和挑戰。企業在發展建設過程中面臨的挑戰和困難有多種，如自然風險、商業風險以及法律風險等，其中法律風險需要企業承擔相應的法律責任，是企業發展過程中必須關注的重點內容。法律風險以多種形式存在于企業的發展建設過程中，無論是國有企業還是外資企業均存在法律風險。企業存在法律風險最主要的原因是企業在生產管理過程中忽視了法律風險控制防范工作的重要性，導致法律風險問題突出。針對企業招聘過程中存在的法律風險，企業應該采取多種有效措施進行有效地控制，為企業的發展建設提供動力保障。

　　1企業法律風險的定義及特征

　　1.1法律風險的定義

　　企業法律風險是指企業職工在日常工作過程中做出了與企業法律規范相違背的行為。企業法律風險會導致嚴重的經濟損失，與企業的經營管理活動有著直接的關系。企業法律風險涉及范圍廣，主要有合同法律風險、管理人員違法風險以及勞動關系和知識產權管理風險等。企業法律風險不屬于違法行為，但所引起的法律風險卻具有極大的破壞性。

　　1.2企業法律風險的特征

　　企業法律風險的主要特征有：①企業法律風險會損害企業的經濟效益，企業的經營成本會隨之增加;②企業法律風險的產生原因有多種，企業經營管理方式、外部法律規范以及企業的風險控制手段和風險承受能力都會引起不同程度的法律風險;③企業法律風險還能為企業帶來積極的經濟效益;④一旦發生法律風險，企業將會承擔相應的法律責任。

　　2當前企業招聘過程中存在的法律風險及其成因

　　2.1企業發布招聘信息的法律風險

　　伴隨著經濟的發展，信息技術在各行各業取得廣泛應用。企業發布的招聘信息通常會在電視、報紙以及求職網站上對外公布。企業對人才的要求，如學歷、工作經驗、性別以及年齡等都會在求職信息中闡明。因此，企業發布的招聘信息中有可能存在某些歧視性因素，就目前我國企業招聘的實際狀況來看，性別歧視、學歷歧視以及乙肝病患者歧視是企業招聘過程中最常見的現象，這些企業很容易引發職工與企業之間的法律糾紛。

　　2.2員工入職的法律風險

　　職工通過面試后通常會與就業單位簽訂勞動合同，勞動合同的簽訂需要企業充分考慮職工與原有單位已解除勞動關系、與原有單位還未解除勞動關系等情況。如果企業與沒有和原有單位解除勞動關系的職工簽訂了勞動合同，很有可能出現公司機密泄露以及企業利益受到侵犯等問題，因此，企業必須承擔相應的員工入職法律風險。

　　2.3企業應盡告知的法律風險

　　《勞動合同法》是我國針對企業與職工之間關系頒發的相關法律制度，《勞動合同法》中明文規定：企業和勞動者不應該以任何理由欺騙對方，一旦存在隱瞞或者欺詐行為，勞動合同被認定為無效。在實際招聘過程中，有的企業沒有明確指出工作的時間、地點以及勞動報酬，對于勞動者來說存在一定欺詐風險，勞動者在簽訂勞動合同后很容易與企業解除合約，給企業形象帶來負面影響。

　　2.4企業簽訂勞動合同時的風險

　　目前，很多中小型企業還沒有設置人力資源部門，企業人力資源管理工作松散，從事企業人力資源招聘的人員大多由經理秘書或者行政負責人組成，這些人員法律意識薄弱，很容易出現不簽訂勞動合同就上崗的問題，或者由于招聘要求不高，企業職工整體素質偏低，職工沒有主動提出簽訂勞動合同，企業發展建設存在巨大的法律風險。

　　3企業招聘過程中存在的法律風險的防范措施

　　3.1提高招聘人員法律風險防范意識

　　企業招聘過程中法律風險防范的關鍵是提高招聘人員法律風險防范意識。企業在安排招聘人員的過程中應該選擇優秀的人力資源干部負責招聘組織工作，招聘組織人員應該提升法律風險防范意識，學會通過專業的法律知識合理控制招聘過程中容易出現的法律風險。另外，招聘組織人員還應該提高全體職工的法律意識，發揮榜樣的作用，強化職工對法律風險的認識。

　　3.2加強招聘信息法律風險防范

　　企業在招聘的過程中應該以法律規范為依據，杜絕招聘信息中歧視信息的存在。企業在編制招聘信息的過程中，應該加入“優先”等字樣，例如“男士優先”、“有經驗者優先”等，避免歧視信息導致的法律風險。另外，企業還應該將所招聘職位的要求寫清楚，避免求職者因認識不明確導致錯投簡歷等問題。

　　3.3簽訂勞動合同前對求職者資格進行審查

　　防范企業招聘過程中的法律風險還需要企業在簽訂勞動合同之前對求職者進行資格審查。審查的內容主要有：求職者在與企業簽訂勞動合同之前是否與其他企業同時簽約、檢查職工的離職證明、明確職工能力是否勝任所求崗位等。另外，企業在審查過程中還可以要求求職者簽訂保密協議，減少企業發展過程中的法律風險。

　　3.4履行告知義務

　　防范企業招聘過程中存在的法律風險，企業還應該履行告知義務。就目前企業招聘現狀來看，部分職工與企業解除勞動關系的主要原因是企業沒有將實際發展狀況告知勞動者，勞動者在工作過程中感覺到被欺瞞，因此提出與企業解除勞動合同關系。因此，企業人力資源部門應該將企業招聘崗位的實際狀況以書面的形式表現在招聘信息上。人力資源部門還應該要求求職者在簽訂勞動合同時同時簽定承諾書，一旦發生法律糾紛，企業和勞動者均有相關書面證明。

　　3.5企業簽訂勞動合同時的法律風險防范對策

　　企業簽訂勞動合同時的法律風險防范對策主要有以下兩點內容：①企業人力資源部門應該重視書面合同的重要性，在與求職者簽訂書面合同的過程中，企業人力資源部門應該引導求職者明確合同內容，減少日后因勞動合同內容產生的法律糾紛。《勞動合同法》中明文規定企業必須與求職者簽訂勞動合同，否則會產生嚴重的后果。因此，企業人力資源部門應該安排專職人員簽訂與管理勞動合同，針對實際狀況制定勞動合同月報，及時向上級機關反饋管理內容;②勞動合同的編制工作受到企業的高度重視，企業應該以《勞動合同法》為依據，將試用期、崗位職責以及崗位禁止條例等納入合同的范疇，合理控制企業招聘過程中的法律風險。

　　4結束語

　　總之，《勞動合同法》在企業發展過程中發揮著至關重要的作用，是防范企業招聘過程中法律風險的主要依據。

　　企業在防范招聘過程中的法律風險時，應該明確當前企業招聘過程中存在的法律風險及其成因，針對問題采取有效措施，為企業的發展建設提供動力保障。

　　參考文獻：

　　[1]鄧義君.淺談企業招聘過程中存在的法律風險及防范[J].商品與質量，2011.

　　[2]張國新.淺談經營管理過程中的法律風險及防范措施[J].法制與經濟(中旬)，2013.

　　[3]高波.企業招聘過程中的法律風險與防范[J].人力資源管理，2013.