二十七屆法院學術論文
在我國傳統審判中,法院調解在解決民事糾紛中一直發揮著積極作用,學習啦小編整理的二十七屆法院學術論文，希望你能從中得到感悟!
二十七屆法院學術論文篇一
當代中國的司法改革：成就、問題與出路
內容提要 改革開放30 多年來，人民法院的司法改革呈現出從司法規范重建——審判方式改革——司法體制改革的基本走向。司法改革不僅開啟了當代中國司法現代化的嶄新歷程，也有效推動了社會主義法治國家建設的發展步伐。當下中國司法改革的突出問題是司法改革的全局性缺失問題，具體表現為司法改革缺乏統一性、計劃性和系統性。解決問題的出路在于，明確司法改革的價值目標，確定深入推進司法改革的基本方向，建設公正高效權威的社會主義司法制度，實現司法制度的整體現代化; 確立以社會主義法治理念為核心的現代司法理念是推動司法改革深入發展的重要突破口; 走反思性司法改革道路是推進司法改革的基本路徑，其關鍵是要反思司法改革的方法，尤其要注重司法改革的整體推進方法、綜合研究方法和局部試點方法的運用。
關鍵詞 司法改革 成就與問題 改革路徑 司法理念 改革方法
自黨的十一屆三中全會做出改革開放重大決策以來的30 多年，中國在全球化浪潮中展開了波瀾壯闊的創新實踐，經濟建設、政治建設、文化建設和社會建設取得了舉世矚目的成就。在社會迅猛發展、快速轉型的宏大背景下，人民法院及時回應社會發展需求，積極推行司法改革，開啟了當代中國司法現代化的嶄新歷程，有力推動了中國特色社會主義法治國家建設的發展步伐。如何梳理和總結當代中國司法改革30 多年來的總體進程和成就，透視當下中國司法改革存在的突出問題，進而探尋在全球化時代和司法現代化進程中進一步深化司法體制改革的基本路徑和方法，此乃當代中國法學界和司法界必須認真思考和深入研究的時代課題，也是當代中國法律人應該勇敢擔當的歷史使命。
一、司法改革的總體進程及其成就
從改革開放30 年來司法改革的總體進程來看，人民法院的司法改革呈現出一條由司法規范重建——審判方式改革——司法體制改革的基本走向。在重建司法規范制度和恢復司法秩序的基礎上，以民事審判方式改革為切入點，不斷深化改革，逐步推進到審判組織、審判程序、機構設置、法官職業化、法官人事制度、管理制度等法院制度的各個層面。司法改革走過的30 多年歷程大致可以劃分為三個階段，即： 以恢復重建司法規范為主的階段，以審判機制及方式改革為主的階段和以司法體制改革為主的階段。
1978 年改革開放到90 年代初為司法改革的第一階段，核心是重建司法規范制度和恢復司法秩序，致力于變革一般司法審判工作方法，規范審判行為和訴訟程序。在這一階段中，人民法院積極消除““””中法律虛無主義的影響，撥亂反正，復查糾正冤假錯案，恢復法院建制，重建司法規范。1988 年6 月召開的第十四次全國法院工作會議，根據黨的十三大精神，提出要搞好法院自身的改革，加強和完善自身的機制。會議指出，要認真執行公開審判制度; 要切實改進合議庭工作; 要強調當事人的舉證責任，提高辦案效率; 要改革法院干部教育培訓管理體制，建立多層次、正規化的法院干部教育培訓體系; 要推進法院工作的規范化、標準化和現代化。很顯然，這是在當時的歷史條件下推進法院改革的第一個比較系統的設想與方案。在這樣的思路下，人民法院自發地在法院內部進行著“摸著石頭過河”式的改革，審判逐步由一般工作方法轉向司法工作方法，強化了司法的程序性和規范性。但這一規范過程直到我國刑事、民事、行政三大訴訟法頒布實施才真正完成。
90 年代初我國提出建立社會主義市場經濟體制，這一重大決策和歷史事件是司法改革階段區分的一個重要標志。從1992 年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制至2002 年黨的十六大召開的這十年間，我國各項立法逐步完備，群眾法治觀念、權利意識越來越強，法院在社會經濟生活中的重要作用逐漸顯現。法院受理案件持續保持大幅上升的勢頭，審判力量與任務之間的矛盾十分突出，原有的審判方式已不適應形勢發展的要求。于是，法院改革開始在更加廣泛的背景下和更大的范圍內逐步展開，由此，司法改革步入第二階段。在這一時期，法院改革的主要領域之一為全面推進審判方式改革。公正、效率、平等、獨立、罪刑法定、程序正義、無罪推定、人權保障等價值理念，在程序完善、機制創新和審判方式變革中起到了重要的引導作用。不少法院自覺借鑒當事人主義訴訟模式，以強化當事人舉證責任為切入點，庭審模式由以法官為主的“糾問式”向以當事人平等“對抗制”轉變，要求當庭舉證、質證、認證，強調法官中立，當事人雙方平等。這一階段前期主要以民事審判方式改革為核心，圍繞一條具有內在聯系和邏輯發展關系的主線展開，即從強調舉證責任到重視審判公開，再到重新認識調解與判決的關系。受民事審判方式改革成效的激勵，刑事審判方式改革也逐步展開，到1996 年修改形成新的《刑事訴訟法》時，已經基本確立了控辯式的刑事庭審方式。1996 年，最高法院召開全國法院審判方式改革工作會議，進一步提出了改革的目標、內容和基本要求。進入新世紀，公正與效率成為人民法院的工作主題。時任最高人民法院院長的肖揚指出： “一個時代需要一個主題，人民法院在21 世紀的主題就是公正與效率。”為了更好地實現公正與效率，后期的司法改革向廣度和深度延伸，擴展至整體法院制度。最高法院于1999 年頒布的第一個《人民法院五年改革綱要》，就從深化審判方式改革、建立符合審判工作規律的審判組織形式、科學設置人民法院內部機構、深化法院人事管理制度改革，以及健全監督機制等方面，部署了39 項改革任務。在最高法院的統一指導下，人民法院的司法改革由自下而上轉變為自上而下，取得了多方面成效： 其一，改革內部機構職能，實行立審分開、審執分離、審監分立。其二，改革審判權行使方式，推行審判長和獨任審判員選任制度，還權于合議庭和法官，強調司法獨立。其三，探索法官職業化建設，嘗試推行法官員額和法院人員分類管理。其四，改革司法禮儀，脫下大蓋帽，換上法官制服、穿上法袍、敲響法槌，強化法官職業特點。等等。
司法改革第三階段的啟動標志是中央司法體制改革領導小組的成立，司法改革的主要指向是宏觀司法體制安排。繼黨的十五大提出要“推進司法改革，從制度上保障司法機關依法獨立行使審判權和檢察權”之后， 2002 年11 月召開的黨的十六大，更加明確地提出要“推進司法體制改革，按照公正司法和嚴格執法的要求，完善司法機關的機構設置、職權劃分和管理制度”。2003 年5 月，中央宣布成立由羅干擔任組長的中央司法體制改革領導小組，指導全國司法體制改革工作的進行。該領導小組的設立實際上標志著主導中國司法改革進程的核心機構的出現，以及一種全新的、自上而下的改革策略和模式的最終確立。司法體制改革領導小組于2004 年推出了《中央司法體制改革領導小組關于司法體制和工作機制改革的初步意見》，表明我國宏觀司法體制改革正在積極推進。為積極穩妥地推進司法改革，最高法院又于2005 年頒布了第二個《人民法院五年改革綱要》，在改革和完善訴訟程序、法律統一適用機制、執行體制與工作機制、審判組織與審判機構、司法審判管理與司法政務管理、司法人事管理、內外部監督制約機制，以及探索法院體制改革等八個方面，部署了50 項改革任務。2007 年，黨的十七大報告進一步提出要“深化司法體制改革，優化司法職權配置，規范司法行為，建設公正高效權威的社會主義司法制度。”司法改革指向宏觀體制層面的信號越來越強，在強化司法統一、合理和優化配置審判檢察等司法職權，推進司法職業化，健全法官職業保障機制等方面的改革值得期待。
從司法改革的不同發展階段來看，司法改革確實是透視中國改革開放30 年來法治建設和司法發展狀況的一個窗口。司法改革客觀推動了司法制度和法律制度的發展，審判隊伍的素質普遍提高，司法程序更為完善，社會法律意識明顯增強，中國法律制度體系基本形成。司法改革不僅開啟了當代中國司法現代化的嶄新歷程，也有效推動了社會主義法治國家建設的發展步伐。
相對于宏觀體制性司法改革而言，雖然法院前期“改革只是司法機關內部工作機構的改變、工作方式的轉換，并非嚴格意義上的司法改革。”但這并不表示前期司法改革不重要，因為在審判方式、工作機制和司法程序方面的改革均屬于深層次司法改革的量變階段，其對深層次司法改革的積極影響需要一個蓄勢待發的過程。
雖然第三階段的過程會很長、很緩慢，但法治是對順應社會結構轉變的治理方式重大變化的一種回應，當前司法調整不到位的內在緊張關系會使得司法改革不斷完善。也就是說，司法能力難以應對社會糾紛是當前司法工作的主要矛盾，這一現實矛盾會不斷作用于制度變革，促使宏觀政治體制層面重新定位司法的功能與地位。當然，這一階段改革難度很大，需要調整的利益關系重大而復雜，必須積極推動立法來實現。
二、當下中國司法改革的突出問題
司法改革是實現司法現代化的基本途徑，其對于法治國家建設和個人權利的影響意義深遠。司法改革本身具有的重要性要求我們必須高度重視司法改革的理論研究和具體實施，當前尤其要對30 多年的司法改革進行多向度的反思，在全面總結30 多年司法改革經驗與得失的基礎上展開問題分析，為下一步深化司法體制改革提供指引和借鑒。
客觀地說，30 多年來的司法改革實踐活動有許多值得反思的地方。例如，司法改革主要集中在法院制度，改革措施局限在中觀、微觀和技術層面; 又如，“這些措施大體上還是在現行司法制度和現行司法體制下進行的，沒有觸及制度和體制本身。”再如，司法改革的自發性、分散性、隨意性較為明顯，缺少必要的價值目標指引和整體規劃設計，從宏觀審視呈現出零打碎敲、雜亂無章的態勢。這一系列問題歸根結底是當下中國司法改革的全局性缺失問題。這種司法改革的全局性缺失，可以從以下三個方面進行具體分析。
( 一) 統一性問題
司法改革是一項宏大的系統工程，牽涉因素紛繁復雜，需要強有力的統一協調指揮。在司法改革初期，基層法院和中級法院是改革的主體，省、市法院協調指揮的作用十分有限，司法改革不協調、不平衡、不統一的問題十分突出。進入90 年代后期，司法改革得到了最高法院的關注，以第一個法院五年改革綱要為標志，最高法院開始統一協調指揮全國法院的司法改革。但由于司法改革已經進入深水區，上升為國家整體政治體制改革的重要方面，所以，對統一協調指揮的要求大大增加，最高法院的力量明顯不足，來自司法系統內外的重重阻力使得司法改革舉步維艱。為貫徹落實黨的十六大提出的司法體制改革任務，中央于2003 年成立了司法體制改革領導小組，承擔統一指揮協調全國司法體制改革的職能。但是，由于專門機構的地位不高，協調相關部門的能力不強，司法改革依然無法打破僵局，在國家宏觀層面上整體、統一推進司法制度改革的力量仍顯不足。改革基本仍由司法機關在各自管轄范圍內進行，使得改革缺乏整體設計乃至整個社會的廣泛參與。司法統一是現代法治國家的基本司法原則，司法改革的思路和步調不統一，不但制約了司法改革的進展和深度，也加劇了全國各地司法尺度不統一的問題，進而可能損害司法公正。
( 二) 計劃性問題
龐大繁雜的司法改革需要周密的計劃安排，以保證司法改革的目的性、規范性和有序性。但從前期司法改革的實際過程分析，即使最高法院以下發《人民法院五年改革綱要》的形式，對各地法院推進司法改革提出了宏觀要求，但其規定的內容多屬粗線條，在缺乏相對成熟的司法理論作指導的情況下，容易導致一些改革措施被誤讀或曲解。近年來，盡管最高法院關注到這一問題，并以多種方式加大了對人民法院司法改革進行統一規范的力度，且取得了初步成效，但各級法院在改革中各自為戰，做法不一的現象仍較為普遍，這也使司法改革的整體效果受到不同程度的影響，亦不利于維護司法權威和法治的統一。同時，由于缺乏統一規范和有力監督，缺乏嚴格的審批備案制度，致使各地在改革措施的推行上，隨意性大，偶然性強，激情超越了理性。一方面，改革措施頻頻，如2002 年全國各地就出臺改革措施100多項，主要有證人宣誓、辯訴交易、法官后語、量刑答辯等等。另一方面，有的法院改革措施沒有論證和評估，就倉促出臺，往往缺乏實效，甚至有可能起到負作用。如，有的法院不能正確理解審判流程管理的制度價值，片面地從加強對法官的監督的角度出發，規定立案庭負責對案件進行調查取證，不利于承辦案件法官對案件事實的全面、準確把握; 有的法院推行“審調分離”制度，將調解人為地從審判過程中分離出去，并由專人負責，調解不成再由法官通過審判程序進行審理，既浪費了審判資源，也不利于案件的快捷有效解決。再者，由于法院改革“自上而下”的運行態勢，有的基層法院在改革中取得的良好經驗，欲在更廣泛范圍內進行推廣，因缺乏總體協調，導致推廣頗費周折且實效甚微。
( 三) 系統性問題
按照系統論的觀點，政治體制、司法制度和審判工作均處于一定的系統中，受到系統內外相關因素的制約。司法改革的理性模式應是系統性的創新和完善。反觀司法改革實踐，多從法院自身出發、從某個具體問題出發，局限在一個狹小范圍，對改革涉及的主體客體、上下層級、前后銜接、系統內外等密切相關的要素，缺少必要的邏輯分析和制度照應。改革措施不能對相關因素作出預先反應，就必然受到系統其他要素和條件的限制。在司法實踐中突出表現為保障措施、配套制度跟不上，制度銜接和部門配合經常出問題，部門割據、地方割據現象嚴重，從而嚴重影響司法改革的效果。比如，1996 年我國刑事訴訟法修改后最高人民法院與最高人民檢察院各自出臺了相關司法解釋，內容有不少地方相互沖突，幾經協調也難以統一，最后不得不由全國人大會法工委牽頭，聯合最高院、最高檢、公安部、國家安全部及司法部出臺了《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》這樣一個既非立法解釋也非司法解釋的不倫不類的規范性文件。又比如在法院人事制度改革方面，一些地方的黨政部門基于多方面的考慮，對法院法官職業化建設、法官助理制度、書記員單列等改革積極性不高，支持力度不大，致使這幾項改革至今難以全面實行。同時，司法改革的合法性危機日益加劇。在司法改革初期，就刑事、民事審判機制的改革大多局限于法律制度框架內開展。這些改革措施主要是針對原來的審判方式或者審判習慣，而這些審判方式或審判習慣，實際上大部分都不符合法律規定。盡管有的審判方式或審判習慣已經被制度化，但這些制度化的審判方式或審判習慣與法律的既有規定是沖突的。因此，當時的改革措施實際上是回歸法律規定的內容。隨著改革的深入，在現行的法律框架內推進司法改革已沒有太多的回旋空間，如何在大膽進行改革探索與遵循法律規定之間尋求適度的平衡，是司法改革的推進者需要深入思考的問題。在實踐中，值得我們關注的是，有些改革措施已經無原則地突破了現有法律規定，因其涉嫌“越權違法搞改革”，司法改革措施本身的合法性、合理性引發了廣泛爭議，也在社會大系統中受到了立法機關、行政機關、學者和社會大眾的批評。當前，司法改革的系統性問題已經引起各方的高度關注。
三、司法改革的目標取向
解決問題的出路何在? 當代中國的司法改革走向何方?
改革開放30 多年是我國社會不斷加速轉型的重要時期，“經濟體制從計劃經濟向市場經濟轉軌，所有制結構由單一的公有制向以公有制為主體的多種所有制轉變，治國方略從人治向法治轉變，社會環境由封閉型逐步向開放型發展，以及國家社會高度統一的一元結構向國家和社會的二元結構過渡”，社會轉型對我國司法改革影響深刻，尤其表現在司法改革宏觀目標的選擇上。目標具有決定司法改革基本走向和制度選擇的作用，當前，司法改革最關鍵的工作之一就是要明確司法改革的價值目標，確定深入推進司法改革的基本方向。我國憲法把“依法治國，建設社會主義法治國家”確定為治國方略和奮斗目標，而司法制度的現代化是實現法治國家的基本要求。因此，我國司法改革的目標應是建設公正高效權威的社會主義司法制度，實現司法制度的整體現代化。
近百年來，世界各國積極推行司法改革，其基本目標都指向了公正與效率。公正( justice) 即公平正義，指“司法權運作過程中各種因素達到的理想狀態，它包括與司法權運作有關的各種因素，從主體到客體，從內容到形式，從實體到程序，從靜態到動態，均達到合理而有序的狀態。”公正是法律和司法制度的核心價值目標，在司法制度創新過程中應把能否保證最大限度地實現司法公正，作為司法改革制度選擇和成效評估的首要標準。公正既包括實體公正，也包括程序公正，兩者相輔相成，互為依托，應作為司法改革的整體價值取向。但傳統司法觀念和現有司法制度中，忽視了程序的獨立價值及程序對保障實體的積極意義，重實體、輕程序的價值傾向時有表現，危害到社會公平正義的實現。西方有句格言： “正義不僅應當得到實現，而且應當以人們看得見的方式得到實現”，司法改革不僅要把結果公正當成目標，還應當保證當事人在規范、公開、平等的司法程序中實現公平正義。因此，深入推進司法改革，必須按照實體公正與程序公正并重的原則，積極對司法制度進行調整和創新，建設富有公正性的司法制度。
效率( efficient) 指“單位時間內完成的工作量”，司法效率是指通過充分、合理運用司法資源，降低司法成本，以最小的司法成本獲得最佳的司法效果。高效是對司法制度實現社會公平正義的及時性要求，尤其是在訴訟案件數量不斷大幅增加的趨勢中，更應通過改革創新不斷提高司法效率。同時，“遲到的正義是非正義”，高效司法也是公正司法的內在要求。司法工作拖拉、延遲，不僅表明了司法程序本身不合理，也會直接損害結果公正和法院形象。因此，制度創新過程中應充分考慮制度的實際應用，保證最短時間、最少司法審判資源投入生產出最佳司法審判效果。在結果正義傳統深厚的現實司法環境中，我們更應該充分意識到效率價值對于司法制度現代化的重大意義。訴訟效率低、周期長是世界司法活動普遍存在的問題，我們應把保證司法制度和司法活動的高效性作為司法改革的持久目標，通過創新簡便、快捷、低成本的司法程序，實現富有效率的司法。
權威( authority) 指“使人信服的力量和威望”，司法權威是指通過公正高效的司法活動和裁判終局性、強制性的保障，使司法具有的力量和威望。權威與公正、高效具有相輔相成的關系。權威是公正、高效價值目標得以順利實現的基本保證，而司法制度的權威依賴于制度本身設計的公平、公開和公正程度，也有賴于審判人員的整體素質和司法水平。樹立司法權威是近年來由司法現實反壓出來的一個突出而迫切的問題，這充分說明了前期司法改革對司法權威建設的缺位。因此，我們應當在推進司法改革的過程中特別重視權威目標的指向，在制度創新時注意司法權威的樹立和體現，保證司法裁判的公正性、高效性和終局性，保證司法的獨立性和法官的職業化，保證足夠的國家強制力支持，實現富有權威的司法。
公正、高效、權威是現代司法制度的內在要求，是司法制度現代化的基本價值目標取向。司法改革的具體措施都應當以追求司法制度整體現代化為基本目標，充分考慮公正、高效、權威價值對制度具體設計的要求。積極穩妥地通過司法改革，不斷完善審判制度及運行機制，逐步實現司法制度的現代化。
四、司法改革的現代理念
理念是行為的先導，“司法現代化的第一步，是司法觀念的現代化”。正是基于這種認識，我們認為，確立現代司法理念，是當前推動司法改革深入發展的重要突破口。現代司法理念是人們在認識司法活動客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導。現代司法理念的內涵十分豐富，包括司法的獨立、中立、民主、公正、公開、效率、廉潔、職業化、終局性以及程序正義、無罪推定、人權保障等諸多內容。可以說，沒有現代司法理念的指引，就難以保證司法改革的公正性、正確性和目標性，也就無法繼續推進和深化司法體制改革。馬克思主義法律學說與中國特色社會主義法治建設實踐相結合的社會主義法治理念，充分體現了科學發展觀的基本要求，是建設社會主義法治國家，推進司法改革必須堅持的現代司法理念，是抉擇改革措施、判斷改革成效的基本標準。以現代司法理念指引我國的司法改革，在當前應迫切需要處理好以下三方面關系：
( 一) 黨的領導與司法獨立
司法體制改革，涉及到司法職權配置、司法保障、司法官員管理體制等重大問題，只有在黨的統一領導下，科學決策、民主決策、依法決策，才能形成“一盤棋”的格局，才能協調和凝聚各方面的資源和力量，積極穩妥地推進。堅持黨的領導與司法獨立并不矛盾。司法獨立是現代法治國家的主要標志，是實現民主、平等、程序公正、依法行政、法律至上等現代法治原則的重要條件。我國的司法獨立并不等同于西方法治話語中的司法獨立。黨充分尊重司法獨立原則，多次公開強調要依法保證審判機關獨立行使審判權。我國《法官法》也規定了法官“依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。黨對司法工作的領導不是具體業務領導，而是政治領導、組織領導和思想領導，黨不參與司法過程，不干預審判權的獨立行使。因此，“黨的領導不否定、不妨礙司法獨立”，中國的司法獨立“是一種黨領導下的司法獨立”，是在中國特色社會主義歷史條件下合理選擇的一種司法獨立模式。
( 二) 國情與偽國情
充分考慮司法國情是司法改革的基本原則之一，但必須克服所有司法國情都要照顧的片面認識。強調司法國情，絕不能把落后的觀念和做法冠之以司法國情，用偽國情來阻礙司法觀念更新和司法制度創新。清末法制改革中，頑固派和保守勢力就把中國傳統文化中的糟粕強調為“國情”，其結果是阻礙了近代中國的法制現代化。因此，對司法國情的具體表現形式應當進行科學甄別，要用科學發展的眼光來審視，進行判斷和選擇。過分強調中國傳統和現實條件，不是尊重國情的科學態度，而是典型的國粹主義傾向。司法國情應當具有實質的合理性，切合社會發展需求，能夠在新的歷史時期轉換再生出現代精神，融入現代司法制度。首先，我國現在并且在相當長的時期內，仍處于社會主義初級階段，人民群眾日益增長的物質文化需求同落后的社會生產之間的矛盾仍然是社會主要矛盾，這是當代中國司法改革的事實前提。其次，我國經濟、政治、文化發展不平衡，特別是地區發展不平衡是制約司法改革的重要因素。其三，傳統文化、傳統法律文化對社會大眾乃至司法工作者的影響根深蒂固。其四，司法資源和司法能力難以應對司法需求和社會糾紛已是當前司法工作的主要矛盾。這些都是推進司法改革時必須著重考量的重要因素。
( 三) 現代化與西方化
如前所說，司法現代化是中國司法改革的宏偉目標和必由之路。但現代化不等于西方化，當代中國的司法改革和創新要注意克服法治/司法以西方國家為標準的片面認識。即使是西方國家，考察他們自己解決社會轉型時期法治發展的思路，也要求“既呈現出鮮明的個性特色，又包含著基本的共性特征; 既植根于各國的傳統和國情，又遵循一般的法治規律”。過分強調西方法律/司法制度的先進性，忽視不同國家社會條件的差異性和獨特性，就會導致西方中心主義。當前，理論法學研究成果基本表明了現代化的科學路徑： “中國法律法學的現代化乃至中國問題研究的整個哲學社會科學都開始向中國化主題集中，這種集中決非徹底拒絕西方現代性精神而向中國傳統復活，也決非完全拋棄中國傳統而完全主張中國法律/法學的西方化。”因此，在現代化進程和全球化時代，中國的司法改革應當確立“中國”這一主體意識，凸顯“中國問題”這一問題意識，解決“中國發展”這一現代化訴求，構建“中國風格”這一民族特質; 同時，中國的司法改革應對中西方司法制度和司法傳統進行審慎判斷和創造性繼受，“會通中西”，取長補短，推動中國司法制度的整體現代化。
五、司法改革的基本路徑和方法
當代中國推進司法改革的基本路徑是走反思性司法改革的道路。為了保證我國司法改革在新的歷史階段取得突破性進展，就必須對改革開放30 多年的司法改革實踐進行客觀回顧和全面檢視，在改革的理念、主體、目標、體制、模式、方法等多向度上進行審慎判斷和深刻反思。在現代司法理念的指導下，對照司法改革的價值目標，反思30 多年司法改革的實踐和做法，去偽存真，汰劣選優，按照統一性、計劃性和系統性的要求，不斷深化司法體制改革。
走反思性司法改革道路的關鍵是要反思司法改革的方法，不斷增強運用科學方法的意識和能力。方法是解決問題的路徑和程序，科學方法的正確運用能夠保證司法改革的成效。當前，尤其要注重和強化司法改革的整體推進方法、綜合研究方法和局部試點方法的運用。
一是整體推進的方法。司法改革不能被動反應，不能滿足于解決個別具體問題，而應立足司法制度系統整體合理性進行反思，強調對司法改革進程的統一協調指揮; 強調體制、機制和方式方法的同步創新; 強調改革步驟的有序安排。美國著名學者昂格爾在談及中國司法改革問題時，亦提醒我們“改革應當有整體的大的規劃，而不應當局部地調整、小修小補”。可以斷言，沒有中央的統一領導和部署，沒有立法機關、行政機關的配套改革和大力支持，僅靠司法機關或人民法院獨撐大局，司法改革將難以取得預期的效果，已經獲得的成果還有可能得而復失。
當前，司法改革已成為中央主導、各部門緊密配合、社會各界廣泛參與的統一行動，中央、部門及地方應建立便于統一協調指揮的機構。宏觀層面涉及改革定位，由中央司法體制改革領導小組統一改革規劃以及明確改革步驟，出面協調法院、檢察院等相關機關改革措施的制定，然后整體推進與實施。微觀層面是具體工作方式的創新，由地方在現有的法律框架內，根據自身實際進行; 當地方改革經驗較為成熟，并經一定程序評估、驗證其可行性后，可以上升到制度層面，繼而進行全面推廣。中觀層面是微觀和宏觀的交集，由中央和地方共同推動，中央應在調查研究的基礎上制定統一的改革方案，并在一定階段內完成在全國司法機關的推廣落實。為保證整體推進的有效性，在司法改革宏觀布局中，中央司法體制改革領導小組應發揮出應有的作用。司法體制改革領導小組的組成人員應當是多元化的，其地位也應提高，必須賦予其宏觀規劃和統籌全局、協調各方的能力。
二是綜合研究的方法。理論研究和實證研究在司法改革中具有很強的互補性，應注重這兩種方法的相互結合和綜合運用。理論研究有助于在價值目標、邏輯推演、制度銜接等方面提供論證，以保證司法改革措施的科學性和合理性。實證研究則能夠通過小規模的試點檢驗改革措施的優點與不足，提供調整和優化建議，從而保證改革措施的實際可行性。傳統司法改革不僅理性思考不夠，缺少理論支撐，也沒有注意實證研究與分析，對司法改革過程中的問題準備不足，許多調研成果不能準確反映我國司法現狀，也不能作為司法改革的可靠依據。當前，應當在中央司法體制改革領導小組的統籌安排下，由最高院、最高檢會同有關部門，分步驟、分層次對我國的司法現狀進行全面、深入地調查，為推進司法體制和機制改革提出更準確的依據。在此基礎上，由中央司法體制改革領導小組召集相關部門對改革措施進行分析、研究并提出方案。改革方案的制定還需經過理論界學者和實務界資深法官進行論證，再通過新聞媒體予以公布，征求社會各界對改革的意見和建議。這樣不僅可以為改革后的司法制度的順利實施消除某些潛在的思想障礙，而且可以在相當程度上提升公眾對司法的期望和信心。
三是局部試點的方法。我們在強調宏觀上整體推進策略的同時，也不能抹煞局部探索的現實意義。一方面，司法是一種實踐理性，司法本身需要在實踐中不斷摸索，才能發現問題并找出解決問題的出路，有些問題無法進行事先設計。另一方面，考慮到我國國情的多樣性，有些改革措施明顯帶有鮮明的地域性，無法在全國范圍內予以整體推廣。在一定范圍內保留改革試點的做法，可以減少大的變革對原有司法制度的沖擊，也可避免不合理的改革措施有可能造成的損失。正如有學者指出的，推行司法改革的重要方式之一就是采取法院改革試點的形式，試點能夠完善管理項目、執行改革所需要的各種方式和手段，也是一種低風險選擇。事實上，司法改革局部試點的方法在一些法院已經得到了應有的重視。比如，為深入貫徹黨的十七大關于深化司法體制改革的重要部署，江蘇省高級人民法院在2009 年1 月22日下發通知，綜合考慮地域分布、經濟發展程度及司法改革工作開展情況等因素，確定13 家單位為司法改革聯系點，以點代面，積極穩妥地推進全省法院司法改革工作。司法改革聯系點的主要任務是： 率先落實和推進中央批準的由最高人民法院牽頭的司法改革任務; 結合工作實際，建立完整的調研體系; 加強試點和試驗工作，及時總結經驗; 建立對改革項目的評估體系，總結成績、研究問題、推廣經驗; 建立司法改革成果轉化基地，固定和轉化司法改革成果; 深入基層，成為聯系基層法院、人民陪審員和人民群眾的平臺。
最后應當指出，“法律一開始就明顯不僅僅是法律問題，而同時也是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題。”因此，我們應充分認識司法改革的系統性、長期性和復雜性，不斷進行總結和反思，始終把握中國司法改革的正確方向。只要我們堅持從中國國情和司法實踐出發，在現代司法理念的指引下實行漸進式改革，并注重司法改革的策略、方法與步驟，就一定能夠構建起公正高效權威的社會主義司法制度，就一定能夠實現司法制度整體現代化的目標。
二十七屆法院學術論文篇二
司法能力主義:對司法克制主義和司法能動主義的平衡
當前，法理學界存在著兩種對立的司法意識形態——司法克制主義和司法能動主義，雙方在法律的適用規則上展開激烈的辯論，但結果是沒有贏家，誰也不能說服誰。筆者認為，從方法論視角看，當兩種對立之物彼此的優缺點都很明顯時，應該是汲取此二物之優點的第三物誕生的時候了。比如道家講陰陽之道，老子說：“道生一，一生二、二生三，三生萬物。”(《老子·四十章》)儒家講中庸之道，孔子說：“中庸其至矣乎!民鮮能久矣。”(《中庸-三章》)至于唯物辯證法中的矛盾分析法和否定之否定的“正反合”辯證發展過程，在學界更當是耳熟能詳了。遺憾的是，我們對這些科學方法論的理解也僅僅停留在理論和觀念上，并沒有走向具體問題的分析。我們總是傾向于強調此物的優點和彼物的缺點，縱使承認此物有缺點也是枝節上的甚至是不可避免的代價，相信“此物”不是“彼物”，也不可能是整合自己和他物的優點、克服其不足而走向新生的“第三物”，不能夠辯證地認識事物發展的必然性。有鑒于此，本文著重考察這兩種司法意識形態的優缺點，進行取長補短的整合，提出第三種司法意識形態：司法能力主義。
一、對司法克制主義的考察
司法克制主義(judicial restraint)有它自己的充分理由。陳金釗教授認為：“從司法的中立性要求來看，克制主義應該是法官的意識形態。司法克制主義要求法官對法律要忠誠：要克己守法，廉潔自律，尊重法律規則;要對立法權、行政權和其他社會公共權力保持謙抑的姿態。法官保持克制主義是法制本質中的應有之意;是保障法律自身意義安全性需要……沒有嚴格的規則主義就沒有法制，沒有司法者等對權力行使的克制就不可能有法律秩序。”
司法克制主義的要害是對法律的理解狹隘化，把法律理解為規則體系，遵守法律就是遵守法律規則，因為法律規則最具有確定性，最能保證法律秩序。這是實證主義的進路，是法條主義的一種表述方式。陳金釗贊成施克萊對克制的理解。克制有兩層意思：一是要有公平意識，不徇私情、自我控制、克制偏見，把遵守規則當成是否具有法律職業道德的標準。二是克制司法過程中對法律規則的創造，即要求法官行為的姿態是“‘釋法，而非變法’，‘找法，而非造法，認同法律，而非頒布法律’。”我們認為，如果把規則換成“規范”(法律規范由法律規則和法律原則組成)，那么，對克制的理解也可以適用于對能動的理解，能動也要克制偏見，否則成了盲動;能動也強調釋法，而非變法’，‘找法，而非造法’，‘認同法律，而非頒布法律”’，否則就僭越了法律。
司法克制主義對法律還進行了功能性或工具性的理解，把法律作為統治的工具或維持秩序的工具。這種觀點并不符合現代法治的精髓，法是善良和公正的藝術，法律是保護公民權利的。現代法治是要追求確定性，但這種確定性的意義建立在正確性之上，錯誤的確定性不是現代法治的追求。現代法治是要追求秩序，但也必須是正確的、能夠為人們所接受的自由秩序。例如，為了維護經濟秩序，應該對盜竊金融機構
的行為予以加重處罰，但對許霆在取款機出錯的情況下盜竊金融機構判處無期徒刑，就不善良、公正和正確。其實，許霆案動搖了克制主義的內核：把法律等同于規則，遵守法律就是遵守法律規則，對規則本身的正當性和適用范圍則缺乏考慮。“所謂的法律規則就是立法機關根據特定的情境作出與原則相符合的規定，情境一變，規則理應改變，一部成熟的良法，其原則幾乎不變，而規則處在不斷變化之中，法律的制定、修改和廢除主要是根據社會的發展變化針對規則而言的。”羅馬法諺：“法律理由停止之處，法律本身也停止”，針對“此情境”制定的法律規則對提供了“彼情境”的案件事實是沒有理由的，所以當停止。如1997年刑法第5條為“罪責刑相適應”的法律原則，在此原則指導下，第264條規定盜竊金融機構數額巨大的，判處無期徒刑或者死刑，而當時盜竊金融機構的情境就是指監守自盜、鉆墻打洞等性質極為惡劣的原始盜竊情況。刑法第264條的法律規則針對這種情境的規定是符合“罪責刑相適應”的法律原則，符合正義的。如果許霆是以監守自盜等原始的方式盜竊17萬多元錢，其情境是歷史的重復而非獨創，因而只是一般案件，判其無期徒刑是毋庸置疑的，也不會引起如此強烈的社會反響。而許霆案中利用取款機出錯而盜竊金融機構的情境則與之不同。許霆惡意取款是在發現銀行自動柜員機出現異常后的行為，采用持卡非法竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀，或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同。從犯罪具有一定的偶然性看，許霆犯罪主觀惡性不是很大，適用刑法第264條處罰就不符合“罪責刑相適應”的法律原則。法官要適用法律規則，首先必須了解其歷史，把握其在當時的歷史背景下的具體針對性情境。規則主義的最大失誤就是不能正視法律的歷史發展，“任何概念都擁有自身的歷史，它們不能抵抗時代的變化。”在許霆案中，對許霆盜竊金融機構的定性是準確的，刑法第264條的規定也是正確的，但刑法第264條所針對的情境和許霆案的情境是不一致的。筆者認為在這種情況下，堅持規則主義不是忠實于法律，至少不是聰明地忠實于法律，而是愚蠢地忠實于法律，即在形式上是忠實于法律，在本質上卻是違背法律的。因為它導致不公正的結果，違背了“罪責刑相適應”的法律原則。陳金釗所主張“尊重法律規則”無疑是對的，但不能絕對化，嚴重違背法律原則并喪失合法性的法律規則處于被批判和被修改的位置，也喪失了受人尊敬的理由。
法律規則是指以一定的邏輯結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務及其相應的法律后果的一種法律規范，是就特定情境下的案件事實設定明確的具體的假定條件、行為模式和法律后果。這種特定情境就決定了法律規則生成的歷史性，是法官司法判決時必須考慮的因素。拉倫茨認為，法官依法判決時，必須考量這個問題：“法規范立法當時擬規整的情境是否仍然存在。”如果規范所針對的情境發生了改變，必須做不同的解釋。拉倫茨告誡說：“對規范適用者而言，主要問題還不是時間上的距離，毋寧是規范必然具有的一般性及每個具體‘事件’的特定性之間的隔閡。”從這點來看，德沃金將疑難案件的產生歸于
法律規則的漏洞而不是法律的漏洞是有道理的，因為疑難案件無非是提供了法律規則沒有針對的新“情境”，但法律原則卻不受“情境”之限，不能為法律規則所規范的疑難案件卻能為法律原則所規范。
法律規則的規定雖是確定的，但對法律的確定性追求不宜絕對化。卡多佐認為：“只有當判決提供了一個合情合理的預期：相似的情況將導致類似的判決時，判決本身對學者來說才是重要的……足以為人們提供一種具有合理確定性的預期時，法律就存在了。”一個嚴重違背多數人預期的判決通常是有問題的，一 個使謬誤暫時通行的判決，在卡多佐看來必會在將來某個時候被推翻。卡多佐對此提出兩個警醒：其一，我們尊崇法律的確定性，但必須區分合理的確定性和偽劣的確定性，法律的確定性并非追求的唯一價值，實現它可能會付出過高的代價，法律永遠靜止不動和總是變動不居同樣危險，妥協是法律成長的重要原則;其二，對確定性的過分強調可能導致我們崇拜一種無法容忍的刻板教條，公布的法律必須是普遍的，訴訟涉及的卻是具體問題。
陳金釗教授還解釋說：“在我看來，克制司法不是 機械司法，不是死扣法律條文的字眼，而是堅持法律解釋的明晰性原則，即對法律已經明確的規定貫徹到具體的案件中去，對明確的法律反對用任何形式進行解釋，而對法律的模糊地帶和那些在個案中與 社會的基本正義發生沖突的內容，應該進行能動司法。”這個解釋似乎和司法能動主義的主張無甚區別，因為能動司法適用法律原則的對象也僅僅在于：如果適用現有的法律規則就會和正義發生嚴重沖突的疑難案件。占絕大多數的一般案件當然要適用法律規則和克制司法，司法能動主義者如卡多佐、德沃金都不否認這一點。德沃金指出：“法律中的大多數案件，甚至大多數憲法案件都不是疑難案件，一個法官憑借其專業技能就可以作出裁決，而沒有余地運用他個人的道德信仰。”克制司法走向極端化只能是機械司法，任何觀點和行為走向極端化都是錯誤的。克制司法堅持嚴格的規則主義，“對法律已經明確的規定貫徹到具體的案件中去”。但法律已經明確的規定適用個案卻可能違背正義，如埃爾默案和許霆案的法律規則都是明確的，卻不能“貫徹到具體的案件中去”。明確的法律規則在個案中嚴重違背正義時，法官就不能適用該法律規則，而應轉向法律原則。
二、對司法能動主義的考察
司法能動主義(iudicial activism)有著同樣的充分理由。陳朝陽認為：“所謂司法能動性是法官(院)在司法過程中采取的一種靈活方法，秉承一定的法律價值，遵循一定的法律原則，創造性地適用法律，理性地作出判斷，從而不斷地推動社會 政治、 經濟、法律、 文化等的變革和 發展。”陳朝陽還認為司法能動主義包含理性精神、靈活性和創造性。但把能動上升為主義，作為具有普遍性的意識形態也是有問題的。司法 實踐中的大多數案件也無需能動，能動和原則的適用只是針對少數的疑難案件。從 哲學上講，司法的克制和能動實際上是法律的運動和靜止的統一。為什么產生疑難案件?因為運動是絕對的，法律具有開放性，正是疑難案件引起法律的制定、修改和廢止，推動法律的發展。但如果以運動的絕對性否認相對靜止的存在，那么世界處在不可琢磨的瞬息萬變中，我們無法認識它的性質，也必將造成人們行為的不確定性和盲目性。實際上，靜止是普遍的狀態，一般案件是大多數案件，我們按照法律規則判定一般案
件，無需能動。在一般案件中，克制已經將秩序與正義、確定性與正確性統一起來。
當然，司法能動主義是相當混亂的概念，如果我們對一個概念沒有明確的理解，就說它好或者壞，那是相當盲目的，這不是學術研究的理性態度。根據《布萊克法律大辭典》，司法能動主義指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行為。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。這個定義相當有權威性，也有一定的合理性，但又有不恰當之處。因為法律解釋不同于法律創造，解釋仍在法律范圍內，而創造則“超越法律”。因此，沃爾夫犀利地指出：“能動和克制不能簡單地歸結為這樣的觀點，即奉行能動主義的法官就是在‘立法’，而崇尚克制的法官就僅僅是在‘解釋憲法’。毫無疑問，能動和克制的區別更多只是一個程度不一而非性質不同的問題。”能動司法和克制司法的區別不在于是否“超越法律”，都不允許“超越法律”，而在于自由正義和安全秩序兩種價值的排序問題，能動司法認為自由正義放在第一位，而克制司法則認為安全秩序放在第一位。沃爾夫認為司法能動主義的基本宗旨是：“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這么做。”中美兩國在司法能動主義上三點比較是：第一點，司法審查，美國有，中國沒有;第二點，主動司法，中國有，美國沒有;第三點，通過原則實現個案正義，這才是中美兩國司法能動的共同點。
司法能動主義的價值在于，法律雖然是正義性和安定性的統一，但正義性是靈魂，居于核心地位，安定性也是正義性之下的安定性。為了安定性，我們也不必追求絕對的正義性，像民法上的宣告失蹤和宣告死亡制度，以及刑法上規定的年滿18周歲才適用死刑，而且這周歲精確到日和小時。一個人犯了同樣的罪，在當天的24時前不判死刑，過了這個臨界點，在年齡上就不再享受死刑豁免權。這與正義無多大關系，但這樣的明確規定對于法律的安定性極為重要，對正義性也無傷害，所以類似的規定是重要的。但是，當安定性與正義性發生根本性沖突時，應以正義性統攝安定性，法官不適用與正義根本沖突的法律規則，轉而適用法律原則。柏拉圖曾經指出：“一個好的法官一定不是年輕人，而是年紀大的人。他們是多年后年齡大了學習了才知道不正義是怎么回事的。他們懂得不正義，乃是經過長久的觀察，學會把它當作別人心靈里的東西來認識的，是僅僅通過知識，而不是通過本人的體驗認識清楚不正義是多么大的一個邪惡的。”。司法判決不能從根本上違背普遍的社會道德感，要維護法律的正確性，正如德沃金所言，“僵化而又‘機械的’法官才是壞法官。這種法官為執法而執法，不管隨之而來的苦難、不公正或是毫無效果。在正義與法律之間，好法官寧愿選擇正義。”
由于法律規則可能會存在語言表述模糊不清、規則之間相互沖突、存在空白或漏洞、規則的內容不善良兒種缺陷，在這幾種情況下都會阻礙正義的實現，因而應該適用法律原則維護法律的正義，確保公民的自由和權利。德沃金在眾口一詞的討伐聲中對道德解
讀發出獨特的贊美之音：“美國人心目中的理想政府不僅受制于法律，而且受制于原則，而這一模式正是我們的歷史對 政治理論的一個最重大的貢獻。”美國大法官布倫南在 總結能動司法時說：“憲法的天才人物不是依靠一個靜止的和已失去的世界中憲法可能具有的任何靜態的含義，而是依靠使那些偉大的原則適應于解決現代問題和 現代的需要。”
三、“執兩用中”的第三條道路：
司法能力主義
筆者看來，以陳金釗、陳朝陽為代表的兩派對自己主張的優點濃墨重彩，缺點則輕描淡寫，甚至避而不談，這無助于問題的解決。陳金釗強調的是對法律秩序的追求，陳朝陽強調的是對法律正義的追求，就局部來看都沒錯，就全局來看，都是片面的。現代 社會是科學理性的社會，又是自由權利的社會，前者要求司法判決具有確定性(可預測性)，后者要求司法判決具有正確性(可接受性)，這要求法官在司法判決中應力求在可預測性和可接受性之間尋找最佳的協調和結合點。現代法治提出了對司法判決的確定性和正確性的雙重要求，陳金釗所主張的司法克制主義滿足了對法律的確定性要求卻無暇顧及正確性要求，陳朝陽所主張的司法能動主義滿足了對法律的正確性要求卻無暇顧及確定性要求，因此這兩種主張都有待改進。
在這種情況下，第三種司法意識形態也就呼之欲出，那就是司法能力主義。司法克制主義和司法能動主義相當于陰陽兩端，司法能力主義就是對“陰陽兩端”的“中和”。法官不偏執于確定性和正確性的任何一端，而是使二者處于平衡協調和相互支持的狀態。司法克制主義(確定性)是軀體，司法能動主義(正確性)是靈魂，前者具有在先性，后者具有統攝性，二者在保持適度張力的范圍內的相互支持推動了法律的 發展，二者統一于司法能力主義中。
陳金釗強調的司法克制主義就是“尊重法律規則”，陳朝陽強調的司法能動主義就是“遵循一定的法律原則”，這就把二者對立化。其實，法律規則是法律原則針對具體情境的構成要件所作的具體規定，規則需要原則提供存在理由，原則是靈魂;原則需要規則提供表現形式，規則是載體。在一般案件中，法律規則和法律原則是一致的，司法判決的正確性統一于確定性之中。而在疑難案件中，法律規則同法律原則發生嚴重沖突，法律規則就不能有效適用，這時應該適用法律原則，司法判決的確定性統一于正確性中。但這只是法官的權宜之計，因為疑難案件中的法律規則、法律原則的沖突也是暫時的，立法者會針對新的情境根據法律原則制定新的法律規則。如埃爾默案在當時是疑難案件，法律規則沒有規定被繼承人若殺害繼承人則喪失繼承權，沒有這樣的規定在當時的法律中是“確定”的，但不是“正確”的，法官根據“任何人不能從犯罪行為中獲利”原則判決殺害被繼承人的繼承人不能得到遺產。但此案推動了法律的發展。《中華人民共和國繼承法》第一章第七條規定：繼承人殺害被繼承人就喪失繼承權。對這樣的案子，法律規則和法律原則在今天重新統一起來，它就不是疑難案件了，它不僅由法律規則“確定性地”規定了，還由法律規則“正確性”地規定了。
如何判斷一個案件是一般案件還是疑難案件，適用法律規則還是法律原則，適用什么樣的法律規則或
原則，這都沒有現成的答案，而取決于法官的具體判斷，這就體現了法官的司法智慧和能力。法律規則之所以具有明確性，就在于法律規則總是針對具體的情境而言。法律規則是就特定情境下的案件事實設定明確的具體的假定條件、行為模式和法律后果。可是法律生活是變動不居的，一旦一個案件提供了與法律規則所針對的情境不同乃至相反的情境，就可能發生法律規則適用本案的合法性問題。法律規則剛性強、柔性弱、靈活性差，法律原則的出現正在于彌補法律規則的這種缺陷。法律原則剛性弱、柔性強、靈活性好，不預設具體、確定的事實狀態，不像法律規則那樣受“情境”之限，而是對個案情境進行權衡。當法律規則不能有效適用時，法律原則是明智的選擇。法律規則是反映法律原則的，但在個案中多半是不完全的反映，因為法律規則規范的案件事實的情境和其針對的情境之間的縫隙是不可避免的。為了保證法律的確定性，我們不能說一旦法律規則規范的案件事實的情境和其針對的情境之間出現縫隙，法律規則不完全反映法律原則，就以原則的效力高于規則的效力為由宣布法律規則無效，那樣的法律就是朝令夕改、不可捉摸，法律一旦失去其確定性，其正確性也隨之不存。規則是否失效，要看規則針對當下案件事實的情境與規則制定時所針對的情境是否發生根本性的變化而不是一般的變化，二者之間的縫隙是否達到不能容忍的程度以至現有的法律規則無法越過這縫隙，法律規則在本案中是否到達和它所反映法律原則根本背離的程度。這就需要法官的判斷，這就是司法能力主義的真實意蘊。司法能力主義強調將法律規則的確定性和法律原則的正確性結合起來，統一平衡考慮。
德沃金認為，司法判決不應以處于歷史孤立狀態中的文字為依據，它與法律中普遍存在的正義原則越接近越好，它是一個更大的智力體系即整個法律的組成部分，應與那種更大的體系在原則上相符，原則的適用過程也是法官智慧的適用過程。德沃金反對法官造法，也就是反對自由裁量權，法官造法是對立法權的僭越，對人民主權和法不溯及既往原則的雙重破壞。德沃金又反對機械司法，機械司法使法律喪失自我反思和發展的能力，不能履行現代法律保護公民權利的根本使命，甚至可能使法律淪為邪惡和暴力的工具。魏德士指出這種法律“將很容易在無意識當中成為權力所有者的工具，成為權力者的法政策目標，甚至罪惡的法政策的工具。”
擺脫這種二難困境的出路是對法官的能力要求，縱使在疑難案件中，法官也決不會出現沒有法律可用的地步，充其量是缺乏赫拉克勒斯的智慧而沒有找到法律而己，那就是法官的素質問題而不是法律本身的問題。只要是一名具有“超人技巧、學識、權力和耐心”的赫拉克勒斯式的優秀法官，他所持的司法意識形態就是：不僅忠實于法律，還能夠理解好、把握好、運用好法律，如此才能達到現代法治的理想性要求，為疑難案件找到適當的法律而得出“唯一正解”的判決，實現確定性和正確性的統一。這種司法意識形態就是司法能力主義。
司法能力主義反對法官造法，強調法官對法律的忠誠，維護法律的權威，這和司法克制主義的主張是一致的;司法能力主義反對機械司法，強調法官對法律的正確理解和運用，任何時候不得損害法律作為正義女神的真實面貌，維護法律的尊嚴，這和司法能動主義的主張是一致的;由司法克制主義和司法能動主義兩種“正反”的觀點“合”成為司法能力主義，正是法律之道，理應成為當今主導的司法意識形態。
司法能力主義的實質就是針對個案發現法律的方法，當適用原有的法律規則同正義、道德發生沖突時，法官可適用法律原則或隱藏的法律來解決個案，確保司法判決的正確性。法官要給出令人信服的理由，法官是在法律之內而非之外解決案件的，法官必須尊
重法律而不可法外斷案，但法官也不是 機械司法，不是把法律僅僅等同于規則體系，只有在個案中沒有適當的法律規則時，才可適用法律原則和隱藏的法律。更為重要的是，法官所適用的法律原則最終體現在隨后出現的法律規則上，如埃爾默案件體現在各國的繼承法中，謀害被繼承人的繼承人喪失繼承權。法官所適用的隱藏 的法律最終體現在顯露的法律上。德沃金提出法律原則必須具有“制度化的支持”，“除非我們找到某些這種制度化的支持，否則我們的說法就不會具有說服力，我們找到的支持越多，我們對原則的份量的宣示就越重。”法律規則和法律原則并非絕對對立，而是相互支持，這也正是司法克制主義和司法能動主義相容的一面，表明二者可以達成平衡。法律原則的資格取決于它能否為實證的法律規則所體現，如法官根據罪責刑相適應的原則作出許霆案中判處許霆5年有期徒刑，將來刑法修改時，也會對因取款機出錯盜竊金融機構的情形作出與之相同或接近的量刑標準。這就顯示出法官的司法能力，他有填補法律規則漏洞的前瞻性。反過來，無論是原則還是隱藏的法律如果不能體現在以后的法律規則中，就說明法官并沒有預判的導引能力。如瀘州繼承案后，繼承法修改時并不宣稱同居導致的遺囑無效，說明法官所適用的法律原則并沒有得到法律規則的“制度化的支持”。
司法克制主義是偏重秩序的，維護法律的確定性。司法克制主義強調的是法律規則，但是也遇到難題：法律規則針對的是個別的、具體的，對有的案件根本就沒有規定，也就不具備確定性。如一男同時和二女結婚，法律規則只規定了兩種重婚的情形，就沒有規定這種情形。再者，對法律規則的理解也不一樣。對于王海知假買假，法條主義者會根據消費者權益保護法判定王海是否消費者，這就有兩種判斷;或根據民法通則判定王海的意思表示是否真實，是否屬于有效民事行為，又有兩種判斷;或者結合兩部法律討論，北京和天津的法院的法官都是法條主義者，但對法條的理解不一致，判決的結論也不一致，而且都認為自己的判斷是正確的。可見司法克制主義也未必能夠確保法律的確定性。
陳金釗認為，“能動司法的結果是接受了更多的法外因素。按照這種理解，能動司法是違背法治的，也不應該成為主導的司法意識形態。筆者認為，能動司法必堅持依法判決的底線，不允許法外因素的滲入，這一點克制司法和能動司法是一致的。能動不是盲動、亂動，不是脫韁的野馬想怎樣就怎樣，能動必須在法律的界限之內。問題在于，法律的界限是什么，按照法條主義、克制主義的主張，法律的界限就是規則，這就把法律變成封閉的體系和狹小的令法官窒息的空間，法律精神和法律原則也應該是法律的界限，克制主義和能動主義的區別在于是否承認這一點。
陳金釗認為，“如果不分具體情況，不附加條件地能動司法的話，法治就會蕩然無存。法律行為要受法律的約束，因此不能倡導能動司法。遵守法律，表達對法律的忠誠是法官的基本 職業道德。”司法克制主義強調嚴格地遵守法律規則才是維護法律的權威，維護法治，這是誤解。法律的權威來自兩個方面：一是靠國家的強制力而得以遵守，哪怕是被動的，這是司法克制主義的主張;二是靠自身的正確性而得到人們的主動遵守，這是司法能動主義的主張。在德沃金看來，前一種理論不能解決法律的有效性問題，“在英美 政治 社會中，法律享有其他以強制力為后盾的命令——即使是那些通過制度化的程序而實施的命令一
所不具有的尊崇。這種特殊的尊崇是法律的有效性的關鍵。但是這一占統治地位的理論沒有提出任何理由說明構成法律的規則為什么應該享有這種特殊的尊崇。”德沃金亮出自己的底牌：權利論。權利論指出英美社會給予法律的特殊尊崇的來源和特定的有效性，通過法律來實施基本的和憲法的“權利”。這些權利使法律本身更為道德，阻止政府將制定、實施和運用法律于自私和不正當目的，由此給予我們法律“正當”的信心，公平地對待他人。于是“我們將更愿意明確地忠誠于法律，因為我們知道，如果一個特定的法律規則或者它的實施是不‘正當的’，我們的法律權利將阻止那一規則成為法律。這就是法律的有效性和享有特殊力而其他形式的強制命令則不能的原因。”權利理論解釋了法律何以獲得尊敬，我們遵守法律不是出于被迫，而是感到法律是正確的，感到有責任遵守法律;法律原則通過自身的協調反映我們的道德情感，使法律獲得道德特征和道德權威，給予我們對法律的特別尊敬，這是以強制力為后盾的規則集合體所不能享有的。法律的真正權威來自于這樣的事實，對于所有人來說，法律確實代表了正確和公平，“在所有承認理性的政治道德的社會里，權利是使法律成為法律的東西。”從根本上講，法律的權成不是來自強制力下人們的被迫遵守，而是正確性下人們的主動遵守，這就要保證法律和司法判決的正確性，讓人們心服口服，自覺遵從。
這里的問題是，能動不意味著不受法律的約束，能動并非反法治，能動并非對法律的不忠誠。相反，機械司法極可能是對法律的愚忠而非忠誠。法律規則明明不適于個案，適用個案就會違背正義，扼殺法律的精髓，機械的適用法律規則是對法律的傷害和不忠誠。在法律規則沒有明確規范的地方，弄不清楚明文規定和明確規定的區別，找不到法律依據而聽之任之，也降低了法律的權威，反而損害了法律的安定性和對秩序的追求。如法釋[2009]9號出臺前，廣告法明文規定負責任的是廣告主、廣告經營者、廣告發布者、向消費者推薦商品或服務的社會團體或者其他組織，作虛假廣告代言人的明星不在此列。如果把克制主義理解為嚴格按照法律規則，就不能對制假人代言廣告的明星處罰，這才是法律的無能和權威的喪失。其實我們也可以把明星做虛假廣告理解為銷售行為，因為廣告宣傳也是促進銷售的一部分，進而對“明星知假仍代言廣告”進行處罰，或者根據犯罪理論和刑法第十三、二十五條，并非在該司法解釋頒布后法官才能找到處罰的法律依據。能動司法可以走在法律規則的前面，但不是游離于法律之外。司法克制主義如果應用得不好，同樣是不尊重法律，同樣是損害而非維護法律權威。陳金釗說：“人們像搞政治動員一樣，只是片面地說能動司法的所謂好處，而只字不提對法治可能造成的傷害。這是非常危險的。”這個主張我們完全贊同。我們應該對能動司法保持理解和適用的謹慎，但陳教授對司法克制主義的好處大張旗鼓，對其缺陷卻是輕描淡寫，這也是片面的。筆者并不認為司法克制主義對法治有什么危害，但陳教授的克制主義就是嚴格遵守法律規則，這還是實證主義和法條主義的窠臼。陳教授強調：“而在我國法治搞不好的原因有多個方面，不認真對待規則是重要原因之一。”我們認為，“認真對待規則”不意味著死守對當下案件不能有效適用的規則，這就把司法克制主義帶到了“無理”的境地和死胡同;在強調“認真對待規則”的同時，也應該強調“認真對待原則”，以克服規則僵化的局限。對司法克制主義的狹隘化理解，帶來了理論的困境和實踐的難
題，也是對法治的破壞，對它的深刻反思才誕生司法能動主義。雖然有矯枉過正之嫌，命名也欠妥當，但它仍具有積極的一面。針對江必新同志所講的“人民法院開展能動司法，必須嚴格遵守法律規定，不僅要嚴格遵守法律規定，也要嚴格遵守程序法;必須遵守立法宗旨和法律精神，遵守法律解釋和法律推理的基本要求，確保能動司法在法治軌道上進行”，陳金釗認為“這實際上是說能動司法根本是沒有必要的，能動司法 實際上就是克制司法。這種矛盾的表述，使人們不知道怎么去做。這雖然是中國法官的 政治智慧，表現了一個負責任的法官對能動司法無奈和憂慮，但也顯現了我們對形式邏輯的漠視。”但筆者認為，江必新同志的說法并無矛盾，陳金釗教授之所以認為它有矛盾，是因為他認為能動司法就是不尊重法律，就是反法治。
二者的爭論就是法律規則和原則的關系問題，在忠誠法律的前提上如何運用法律。能動司法和被動司法的相同點應該多于不同點，對絕大多數一般案件，能動司法沒有用武之地，法官是嚴格按照規則行事。如果我們把案件分為一般案件和疑難案件，就可以發現，一般案件是法律規則能夠有效規范的案件，對司法能力沒有特別要求。因為一般案件沒有提供與法律規則所針對的情境不同的新情境，如果法律規則已經符合價值判斷具有可接受性，它適用于一般案件時無需重新進行價值判斷的審視。由于法律生活總是保持相對的穩定性，大部分案件相對于法律規則來說并未提供新情境，因而都是一般案件，可直接適用法律規則。所以哈特說：“這里，在這些非常根本的事情的邊緣，我們應當歡迎規則懷疑主義，只要他不忘記正是在邊緣上他是受歡迎的：并不要使我們對以下事實視而不見，即：法院之所以能在最根本的規則方面獲得引人注目的 發展，在很大程度上是由于法院在廣大的、關鍵的法律領域中作出了毋庸置疑的規則治理 工作并成效卓著。”卡多佐也認為“在某些案子中，只有一條路可走。它們是存在著明確而穩定的法律的案子。索然無味的案子可以批量生產。”這些案件可以直接適用法律規則對號入座地 機械操作，因而是“索然無味”的，也無關法官的創造性考量，無關法官的司法能力。但是對于提供了與法律規則所針對的情境不同的新情境，法律規則不能有效規范的疑難案件，就無法對號入座地機械操作，而是一種蘊含智慧于其中的艱難選擇。正如卡多佐指出：“作出選擇的法官懷著程度不同的堅定信仰，相信自己作出了出色而明智的選擇。然而在他的腦海中一直有一種真實的而非僅僅是名義上的取舍。”能動司法僅僅出現在疑難案件中，處理疑難案件不是輕度的機械化活動，而是高度的智識化活動，對法官的司法能力提出了強烈的要求，平庸的、照本宣科的法官是不堪此任的。1612年11月10日，英國國王詹姆士一世以“法律以理性為本，朕和其他人與法官一樣有理性”為由要親自當一回法官，大法官柯克反駁道：“法律是一門 藝術，它需要經過長期的學習和 實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。”英國的大法官曼斯菲爾德認為，普通法“并不是由特定案例組成的，而是由一些一般性原則構成的，當然，這些原則從那些案例中得到了證明和解釋。”哈耶克對這句話理解為：普通法官“要有能力從那些指導他們的先例中推導出能夠被適用于新案件的具有普遍意義的規則。”在這個司法過程中，普通法法官形成了發現一般性原則的能力，而依賴已立法好了的規則大全進行審判的法官則很難獲此殊能。所以哈耶克認為：“在沒有現成的一股性原則可適用的情況下。構造抽象規則的能力當然會不斷地得到發揮，而 機械的運用文字程式則會扼殺這種能力。”這就可 以明白，在司法能動主義的意識形態鑄造下，美國的很多大法官同時又是著名的 法學家。
不同于司法克制主義和司法能動主義對規則或原則二者之一的片面性偏好或排斥，司法能力主義清楚地認識到二者的優缺點，二者的優缺點不是在抽象的觀念上，而是針對具體案件的特點所作的取舍。司法能力主義要求法官必須有很強的判斷能力，確定當下的案件是一般案件還是疑難案件，一般案件要遵守規則主義，當然是克制;疑難案件要符合原則，進行法律解釋，并非嚴格的規則主義，必須在唯有法律規則窮盡的情況下，才適用法律原則。瀘州婚外同居繼承案是適用法律原則判決的案件，但該案在筆者看來就是一股案件，應該按照《繼承法》的法律規則審理，依據《民法通則》的“公序良俗”原則進行判決是不恰當的，這也說明法官缺乏對一般案件和疑難案件進行區分的判斷能力。所以司法能力主義強調法官對案件性質的判斷能力以及在適用法律規則和法律原則上的選擇能力。法官要在克制和能動之間進行平衡，克制是常態，能動是例外，是迫不得已而為之的。能動是沒有法律規定或法律規定不能有效適用當下案件的情況下，法官“被迫”作出的。唯有規則窮盡的情況下，才能“能動”，能動出自“被動”而不是主動，能動不是法官的態度而是實現個案正義的權宜之計。在法律規則完善之后，曾經的疑難案件就會變成一般案件，法官就會由能動走向克制。
其實，溫和的司法克制主義和溫和的司法能動主義基本是一致的，但從字面上看，克制和能動又有愚忠于法律和超越于法律之嫌，這都不是現代法律的態度。克制對正義的損害和能動對秩序的損害都非現代法律的應有之義。正義(正確性)和秩序(確定性)都是現代法律的價值，法官不能顧此失彼，以一方犧牲另一方，極端的司法克制主義和極端的司法能動主義都犯了“過猶不及’’的錯誤。正確的態度是“執兩用中”達到二者的平衡和最佳結合，法官既要忠實于法律又能把握好法律，克制著眼于前者，能動著眼于后者，而法官對二者應該兼而備之，所以要堅持司法能力主義。
注釋：
①我國當前的能動司法比較推崇主動延伸審判職能、主動辦案、主動啟動司法權的“就地審判，不拘形式，深入調查研究， 聯系群眾，解決問題”的馬錫五式審判方式。但我們認為，主動司法只是權宜之計，適用于人民群眾缺乏訴訟能力的落后地區， 經濟發達的地區不宜采用此方式。司法權的被動性是司法的基本特性，法院不能主動辦案應是司法常態和恪守的原則。托克維爾就認為，“從性質來說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它……它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實。如果它主動出面以法律的檢查者自居，那它就有越權之嫌。”(托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董果良譯，商務印書館1988年版，第110-111頁)。美國的能動司法不包含主動司法這層意義，堅持司法權啟動的被動性。
③最后一句譯得很費解，似乎應加上一個“不”字為“而不是通過本人的體驗認識不清楚不正義是多么大的一個邪惡的。”
參考文獻：
[1]陳金釗，法官司法緣何要奉行克制主義[J]，揚州大學學報(人文 社會科學版)，2008，(1)：47-53.
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