關于日本課題學術論文(2)
關于日本課題學術論文
關于日本課題學術論文篇二
日本行政法的現狀與課題
一、依據程序法制約行政
1993年11月，多年成為懸案的行政程序法得以制定， 并于1994 年10月1日開始，正式付諸施行。1962年，作為對行政不服申訴程序的一般法，制定了行政不服審查法;并且作為行政的司法審查程序，又制定了行政案件訴訟法。而今，作為事前程序的行政程序法得以制定，依據程序法制約行政的制度，從總體上得以基本完備。
二、行政程序法的概要及其效果
1.行政程序法的目的
從前，關于行政的程序，被委任給個別的法律，從制度總體來看是不完備不統一的，比較難以理解的。因此本法就處分(即具體行政行為-譯者)、行政指導及申報的程序的共通事項作出規定。本法的目的在于，確保行政運營中的公正，提高其透明性，以助于保護國民的權益(第1條)。確保公正，是指在進行處分之前， 給予相對人等以有利的主張立證的機會，慎重發動處分權，抑制違法或不當的行政。所謂透明性，是指關于行政上的意思決定，對國民來說，其內容及過程都一目了然。確保公正及提高透明性，歸根結蒂有助于保護國民的權益。
2.行政程序法的概要
為了達到上述目的，本法將行政的處分分為對 申請的處分和不利處分，分別設定了規定。
A 對申請的處分
對申請的處分，是指基于請求行政作出許可、認可、發給執照及其他對自己賦予某種利益的申請，行政廳作出的許可、認可等處分或者拒絕申請的處分。關于對申請的處分，規定了如下程序：
(1)設定是否作出申請所請求的許認可等的審查基準，并予以公布。其目的在于提高行政運營的透明性，提高許可及不許可的預見可能性。
(2)盡量規定標準處理期間，并予以公開。其目的在于使申請人明確處理的目標，以期處理的迅速。
(3)一旦申請到達，立即開始審查，毫不延緩。這一措施是為了防止不受理申請或者由于進行行政指導，使審查的開始被延緩。
(4)拒絕申請時，原則上以書面提示其理由。這是為了行政運營的透明化和給不服申訴提供方便的措施。
B 不利處分
不利處分，是指行政廳根據法令，以特定的人為相對人，直接賦課義務，或者限制其權利的處分。例如，撤銷許認可等的處分、停止營業的處分等。關于不利處分，規定了以下程序：
(1)設定是否作出不利處分的處分基準，并為公開而努力。
(2)對處分的相對人，事前通知預定的處分內容、所依據的法令以及成為處分原因的事實等。
(3)關于撤銷許認可等之類的剝奪資格或地位的重大處分，采取聽證程序;關于其他處分，采取給予辯明機會的程序。
聽證，由行政廳指定的主持人主持。當事人可以請求閱覽證明成為處分原因的事實的文書。得到主持人的許可，可以對行政廳的職員提出質問。行政廳必須對主持人提出的聽證筆錄的內容和 報告書進行充分的斟酌之后作出處分。辯明機會的賦予程序，原則上提出辯明書。
(4)作出不利處分時，原則上必須提示理由。
C 行政指導
(1)進行行政指導時，不得超過其所掌管事務的范圍，對相對人的自愿協助為前提，不得對相對人不服從為理由而采取對其不利的措施。這是期待行政指導的明確性、透明性的一般原則。
(2)不得以許認可等的權限為背景，逼迫相對人不得不服從行政指導。
(3)進行行政指導時，根據請求，要交付書面文件等，對明確行政指導的宗旨、內容和責任人等。此外，根據具體情況，規定關于行政指導的準則，并予以公布。
三、對行政程序法的評價及其影響
1.對行政程序法的評價
(1)由于行政程序法施行后時間尚短，對其評價還未形成統一的見解，要預測其效果也有困難。
從前，在日本的行政實務中，盡量回避處分，而選擇行政指導的途徑，已經成為慣例。一般認為，這是為了阻止對處分提起訴訟而采取向行政指導逃避的策略。
行政程序法得以制定，對行政指導也課以法律上的一定制約，其結果使輕易采取行政指導的形式成為不可能。但是，采取處分的形式，必須服從法定程序，因此，對于行政廳來說，今后將陷于采取處分的形式還是采取行政指導的形式的艱難選擇的境地。
(2)行政程序法，將行政廳的處分分為對申請的處分和不利處分兩種，并規定了其分別適用的程序。
根據該規定，聽證或者辯明機會的賦予程序的運用，只限于不利處分。對申請的處分，特別是關于申請的拒絕處分(不許可、不認可等)，聽證、辯明的程序都不能適用。但是，在日本的行政 實踐中，進行不利處分的情況極為少見，即使進行不利處分時，通常也是在收集了充分證據的基礎上進行的。并且，在許多情況下，不利處分受到新聞報道等 社會輿論的斥責，對特別相對人來說，往往對此也一清二楚。因此，有人指出，對于不利處分，聽證、辯明的程序并不具有多大的意義。毋寧說，問題在于本法中關于許認可等的處分，排除了聽證、辯明程序的適用。在許認可等的公共規制之中，政界、官界和產業構成的鐵三角轉化為權利的溫床，妨礙著國內外的產業的新參入的情況也不是沒有。因此，出現了以下批判性見解。即為了確保行政的公正性，提高其透明性，關于許認可等的處分，更應該導入聽證或辯明的程序。
(3)操縱制度的，歸根結蒂是人。無論多么良好的制度，只要得不到運用之并且活用之的人，無異于巨龍欠缺眼睛。但是，人們擔心在日本的行政現狀下，能否得到理解行政程序并能正確運用之的公務員，擔心國民方面能否活用行政程序，擔心許多國民在事前對提起爭訟產生躊躇，或者認為行政程序繁瑣。
2.制定行政程序法的影響
(1)行政程序法，適用于地方公共團體的機關進行的處分等中基于法律的規定而作出的處分。因此，不僅限于機關委任事務，并且關于團體委任事務，只要法律上有處分的根據，就適用本法。但是，關于地方公共團體以條例及規則規定其根據的處分，從尊重地方自治的觀點出發，在排除本法的適用的同時，地方公共團體應該遵照本法的宗旨，作出努力采取必要措施的規定(第38條)。人們期待著，根據這一規定，行政程序條例之類的法規在各地方公共團體得以制定。
(2)關于經過聽證作出的處分，若承認根據行政不服審查法提起異議申訴，便將導致審理的重復進行，有悖于程序 經濟的原則，因此，規定不能提起異議申訴(第27條第2項)。所以，可以預想， 今后的異議申訴件數將減少。但是，由于其不妨礙審查請求的提起，所以審查請求的件數是否減少，還要取決于聽證程序對違法行政的抑制是否有效的實際業績，現階段要預測案件數的增減，是困難的。當然，現行審查請求制度的形式，與采取當面審理形式的異議申訴相比較，基本上沒有什么區別。不僅如此，而且在聽證程序上，也承認行政廳職員的出席聽證會，以給予當事人質問的機會。所以有人主張，在審查請求中，也應該承認審理擔當者的回避，通過導入口頭辯論的公開對審形式，以謀求程序的充，將審查請求制度改革成為由國民活用的具有實效性的制度。
(3)有的學者對行政程序法的適用除外事項太多，提出批判性見解。比較有說服力的見解認為，關于重要的處分，例如，關于課稅處分，由于其特殊性，即使不能將本法原封不動地付諸適用，也應該另外制定租稅行政程序法之類的獨立的立法，或者即使在稅的領域，也應該在不違反稅的特殊性的范圍內類推適用本法。
(4)通過本法的制定，有的人認為以程序違反為理由的訴訟案件會增加。也有的人認為，由于違法行政被
事前抑制的結果，訴訟案件會減少。此外，還有的人認為，法院的審查范圍被限定于對是否違背程序的審查，便不涉及實體性統制了。更有的人認為，毋寧說通過程序審查，實體性統制的范圍得以擴大。眾說紛紜，各有道理。
四、日本行政法面臨的課題
為了對應行政 環境的變化，日本的行政制度面臨著需要解決的許多課題。例如，公共規制的緩和，地方分極推進法的制定，特殊法人的統制、廢止及合并，情報公開法的制定，行政監察官法的制定等等。在這里，不能就上述所有問題展開論述，僅就司法外的紛爭解決制度作一定的闡述。
1.司法救濟的界限
訴訟程序是發現事實的程序，是人類長期 經驗與智慧的產物。但是，從前就有人指出，該制度存在費用高與時間長的缺點。并且，也有人認為訴訟程序不能適應現代型紛爭，對司法追隨行政及司法軟弱無力等現象提出批判。
現代型紛爭具有以下特征：第一，具有某種程度的地域廣泛性，因此，以多數人為當事人的紛爭呈增加趨勢。第二，不是侵害發生之后，而是在侵害尚未發生的未然階段，以預防侵害的發生為目的的紛爭呈增加趨勢。第三，在紛爭的解決中，需要高度的科學技術性見解的紛爭呈增加趨勢。第四，與關于權利義務的紛爭相比較，爭論政府政策的正確與否的紛爭增加，因而導致發現成為裁判基準的客觀性法極其困難。現行的訴訟制度，以辯論主義為基調。辯論主義，毋用說，是指將訴訟的具體進展委任給當事人的責任和負擔，而排除法官依據職權介入的制度。在由私人自治支配的私法領域，也許可以說這種辯論主義的訴訟構造，是適合于紛爭的解決的。但是，對于上述現代型紛爭的解決，辯論主義卻并不一定能稱得上為適當的解決手段。現代型紛爭，不是象私法關系那樣可以分解為債權和債務，而是常常以與政策相關聯的 社會利益及價值觀的沖突的形式出現。在這種情況下，作為法官，必須發現某種客觀性法，并依照該法，對何為正確作出判斷。但是，到底有無客觀性法的存在，還是有疑問的。通常的情況下，作為判斷的基準而使用的，是利益的比較衡量論。根據這一基準，比較小、比較輕微的利益，將被完全拋棄。這樣處理果然正確嗎?在一方當事人有四分的理、另一方當事人有六分的理的情況下，作出這種判斷當然是適合正義的要求的。但是，以司法的方法，卻不能進行這樣的解決。在紛爭的解決需要高度的科學技術性智慧的情況下，裁判也不能發揮其應有的機能。一方當事人獨占證據，并且具有豐富的科學技術性智慧，而另一方當事人卻欠缺科學技術性智慧，又不能得到有利證據。法官雖是法律專家，但卻缺乏科學技術性智慧。并且，在辯論主義之下，不可能由法院負擔費用依據職權收集證據，所以，其心證勢必產生傾斜，導致其作出有利于更具科學技術性智慧的一方的裁決。
2.司法外紛爭解決制度
如上所述，司法具有程序上所伴隨的必然制約，因此，最近，在通過司法進行紛爭的解決有困難的領域，非司法化(dedudicialzation)的機運高漲，出現了司法外的代替性紛爭解決(Alternative DisputeResolution)制度的普及化傾向。作為這樣的制度，例如，除由獨立的行政機關進行斡旋、仲裁、調停、裁定之外，還有苦情處理制度等。也有人認為，這種傾向，是為裁判的洪水而煩惱的歐美特有的現象，日本不應輕易追隨，因為其違反依法行政的原理。但是，即使在歐美，也不是僅以訴訟案件的增加為其理由。而主要是由于不存在客觀性法，導致由法律解決的困難的紛爭增加。依法治行政，不允許違反實定法，但在不存在實定法的情況下，依據內在于實定法的條理、或者作為實定法的上位規范的條理來解決紛爭，不僅不違反法治主義，毋寧應該說只有這樣才是符合法的支配原理的。可以說，時代要求“調整”，勝過要求“裁斷”。人們深深地認識到，有必要在這種時代背景之下構筑解決現代型紛爭的制度。
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