2017勞動合同法法實施困境及應對措施(2)
2017勞動合同法法實施困境及應對措施
(四)訂立無固定期限勞動合同的處理
《勞動合同法》對于無固定期限勞動合同的規定旨在促進勞動關系長期化，雖然企業可以依法解除勞動合同，但是實踐中由于解除事由舉證較為困難，所以該條規定被企業認為是限制了其用人自主權。同時，《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同規定較為抽象，操作起來較為困難，上海高院專門針對無固定期勞動合同訂立的若干問題進行解釋，以增加企業的用人靈活度和法條的可操作性：
1、勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定，用人單位未依法與其訂立的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋(2001)14號]第16條第2款的規定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。其中“原勞動合同確定的雙方權利義務關系”，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動關系方式確定的權利義務關系。
2、勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第14條及《實施條例》第11條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。
3、勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止?！秳趧雍贤ā返?5條也明確規定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續延事由消失時，合同自然終止。
4、《勞動合同法》第14條第2款第3項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂《勞動合同法》的情形。
(五)一個月代通知金的標準
《勞動合同法》第40條規定，企業在勞動者未有過錯的情況下依法解除勞動合同，可以額外支付勞動者一個月工資來代替“提前三十日以書面形式通知勞動者本人”但是工資標準如何確定，存在爭議?！秾嵤l例》第20條明確了支付標準，即用人單位依照《勞動合同法》第40條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。但滬高法[2009]73號認為，只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。
(六)對具體情形的把握
《勞動合同法》新增加了勞動者可以提出即時解除勞動合同，并可向用人單位請求主張經濟補償金。之前地方政府為吸引外資，放松執法，并制定地方政策幫助企業違法，因而，大多企業或多或少都有拖欠加班費和未依法繳納社保金的事情。如果嚴格實施《勞動合同法》會使企業面臨巨大風險，即辭職請求經濟補償金的風險。金融危機背景下，企業經營困難，勞資矛盾便會激化，請求補償金的勞動者亦不是少數。為了確保減少企業倒閉風險，保證就業率，各地對該條的法律適用進行變通。
粵高法發[2008]13號從程序法上進行變通，即以行為發生時間分段處理，如第24條規定，勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當地規定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位未按當地規定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。滬高法[2009]73號則從立法目的進行解釋，區分違法情形，規定不同處理，如第9條規定，用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據。
(七)關于加班費問題的處理
《勞動合同法》以及《勞動爭議仲裁法》頒布之后，由于勞動仲裁時效大大延長，勞動者依法可以無限期追討勞動關系存續期間用人單位拖欠的工資，其中，加班費的追討為最多。廣東省企業多為勞動密集型企業，加班多，且許多企業未依法足額支付加班費。金融危機發生之后，企業裁員縮水，勞動者一旦被解除勞動關系則請求加班費，勞動仲裁或法院最后的結果亦影響到其他未提起仲裁和訴訟勞動者的行動，形成多米諾效應。加班費請求往往會演化為某種社會性風險。為了解決這個問題，廣東省各地針對加班費問題出臺了多個法律指導意見，除了粵高法發[2008]13號，還有廣州中級人民法院2009年制定了《關于審理勞動爭議案件的參考意見》(2009)、深圳市中級人民法院制定了《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見(試行)》，大大緩解了企業面臨的追討加班費的壓力。歸納這些地方法律適用的有關規定，對加班費爭議有以下處理方式：
1、加班費基數的處理。廣東省、廣州市、深圳市各級法院指導意見規定，勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。廣州市中級人民法院指導意見還進一步規定，勞動合同既沒有約定標準工資且實發工資中未明確具體工資構成的，如雙方對此長期未提出異議，可以參照當地同行業工資水平和雙方當事人勞動慣例確定加班工資計算基數。但該加班工資計算基數不得低于當地最低工資標準。
2、勞動報酬和加班費的仲裁時效和訴訟時效的處理。廣州市中級人民法院參考意見第1、2條就對時效進行規定，即規定，人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關于仲裁時效特別規定和民法訴訟時效之規定。對于勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班費，人民法院應當予以保護。對于發生在2008年5月1日以前涉及勞動報酬和加班工資的勞動爭議，應當按照《勞動法》關于提起勞動仲裁實期限為勞動爭議發生之日起60日的規定執行。
3、舉證責任的處理。廣東省高級人民法院指導意見和深圳市中級人民法院指導意見規定，勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。廣州市中級人民法院在證據認定方面做了進一步有利于企業的規定，即規定勞動者追索兩年內的加班工資，對此用人單位否認加班事實的，勞動者應當負有合理的事實說明和表面證據證明的舉證責任。在加班工資爭議中，用人單位的電子考勤記錄雖未經勞動者簽名確認且勞動者否認的，人民法院可以結合其他證據和具體案件情況，酌情確認該證據的證明效力。
4、加班時間合法性規定。深圳市中級人民法院指導意見規定，用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應予以準許，該工作制度屬于標準工時制。
以上僅是地方實施中央立法過程中為解決某些重要問題而采取的應對辦法。此外，對于《勞動合同法》實施中出現的其他現實問題，如勞動合同履行、經濟補償金給付、擔保禁止等，各地也有較為具體的規定，以便于法律適用和執法的操作性和統一性。從實際效果看，各地出臺的法律適用和執法政策對中央法的實施與否以及貫徹程度已經產生了重大影響。
三、結語
在市場經濟國家，企業內部無在乎就是解決兩個問題，一是人的問題，一是物的問題，當人與物有機結合，就會有生產。生產又是社會發展的根本。此外，企業的人，即勞動者，在社會中具有多重身份，既是消費者、也是具有政治權利的公民，亦是家庭成員，勞動者的問題一旦處理不當，對經濟社會政治影響很大。因此，勞動立法作為一種制度安排，其形成中的各方博弈較之民法、行政法等更加激烈。這里除了勞、資、政多方利益博弈外，也存在中央和地方之間的博弈，中央和地方的博弈直接表現為中央立法和區域實施中。從勞動合同法的區域實施困境和各地法律適用和執法應對中，應該得出以下結論：勞動中央立法，切不可忽視社會現實基礎和地方需求。再好的法律脫離實際，離開地方支持，最終只會流于形式，而浪費立法資源。畢竟社會是法律的基礎，立法和執法是一體的。并且，中央勞動立法要進一步完善立法技術，加強法律的可操作性。地方在實施中央立法時，必須在中央立法的許可范圍內，嚴格遵守《立法法》，通過法律解釋等技術手段來貫徹實施中央法，補充中央立法的不足。不能違反《立法法》，直接作出與中央法相反的規定，法律權威性需要堅決維護，這是建設法治國家的必要前提。
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