網絡提供者是否需要負共同侵權的連帶責任(5)

　　加拿大著名傳播學者麥克魯漢在20世紀60年代就明確指出;傳媒所獲得的最大經濟回報來自于“第二次售賣”，即將凝聚在傳媒版面或時間段上的受眾注意力出售給廣告商。互聯網注意力營利模式，既是對傳統媒介營利模式的傳承，又把這一營利模式發揮得淋漓盡致，推向巔峰。為吸引受眾注意力，互聯網經營者八仙過海、各顯神通，新招數層出不窮、五花八門，總體可以分為兩類：其一為免費內容供給。目前主要包括：新聞、百科全書、音樂、動畫、電影、科普生活知識、黃頁，等等。如以新聞為主要內容供給的人民網便是成功典范，還如百度百科、騰訊在線等等。其二為免費網絡應用軟件工具供給。目前主要包括：電子郵箱、BBS、博客、聊天工具、MSN、網盤、翻譯工具、搜索引擎、游戲等等。如谷歌搜索引擎、中國博客、網易郵箱、QQ聊天工具等等。

　　免費內容、免費網絡應用軟件直接使用者是各類網民，其目的是吸引網民注意力。網民注意力的使用價值是廣告商的廣告活動，其購買者當然是廣告商。[12]由此可見目前網絡服務提供者的營利收入主要來自廣告，而廣告收入和用戶的點擊量成正相關，因此網絡服務提供者的收入就和點擊量成正相關。故網絡服務提供者不當得利計算的方法可用被侵權的頁面的點擊量除以網站總點擊量，然后乘以廣告總收入就會得出網絡服務提供者因該被侵權獲得的不當得利。總之，以不當得利返還界定網絡服務提供者責任的性質更重要的現實意義在于，它具有一個科學而便捷的計算不當得利返還數額的方法，解決了侵權責任損害結果無法計算的難題。可操作性應當是辨別制度良莠的最后一道底線，不當得利返還性質的界定經得起最后的檢驗。

　　2.有利于保護受害人的利益。侵權損害賠償責任以網絡服務提供者主觀過錯為要件，依據《侵權責任法》第36條，在網絡服務提供者聲稱他不知情或者接到通知后在合理的時間內采取了刪除等有效措施，受害人便無法自網絡服務提供者處獲得任何賠償。然而，不當得利返還可以確保受害人獲得救濟：

　　第一，不當得利返還可以使那些因無法對網絡服務提供者的主觀過錯承擔舉證責任而遭致侵權損害賠償責任不能成立，從而無法獲得補償的受害人如愿從網絡服務提供者處獲得補償。因為即便網絡服務提供者因不知道而沒有采取積極有效措施，只要網絡服務提供者因侵權信息的傳播而受益，它就應當承擔不當得利返還的責任，受害人無須對其過錯負舉證責任便可獲得救濟。

　　第二，不當得利返還可以在網絡服務提供者采取了有效措施的情況下也能獲得救濟。依據《侵權責任法》第36條，采取刪除等有效措施給網絡服務提供者不承擔責任創造了合理的機會，只要網絡服務提供者在他聲稱的合理時間內采取了必要的有效措施，即便他已經獲得了巨大的不當得利，受害人也無法獲得補償。而不當得利返還請求權，無須考察網絡服務提供者是否采取有效措施，是否在合理的時間內采取有效措施，只要在侵權信息傳播中受益，就應當向受害人承擔不當得利返還的義務，避免了受害人適用侵權行為損害賠償責任而賠償不能的風險。

　　3.有利于法律公平價值的實現。可以說，不當得利返還責任較之侵權損害賠償責任，對于網絡服務提供者而言是一種更加嚴厲的責任。盡管網絡服務提供者不知道網絡侵權的事實，或者在知道侵權后積極采取刪除等措施，仍應當將其獲利返還給受害人，網絡服務提供者不再有以某種合理的理由擺脫責任的機會。不當得利返還盡管對網絡服務提供者是一種嚴厲的責任，但又不失為最公平的責任。

　　第一，網絡服務提供者的不當得利返還以其受益為前提，返還數額以其受益數額為準計算。即便是應受害人的請求返還了不當得利，也僅僅是在受益范圍內返還，不至于承擔受益范圍以外的更大的責任;而共同侵權連帶責任常常將侵權人應當承擔的責任都轉嫁給網絡服務提供者，其所承擔的連帶責任可能遠大于其受益。

　　第二，受害人向網絡服務提供者主張不當得利返還，不影響向侵權人主張侵權損害賠償責任，也不會影響停止侵害、排除妨害請求權的行使，可以保證受害人的權益得到圓滿而公平的保護。不僅如此，不當得利返還無形中成為網絡服務提供者提高網絡技術和網絡服務質量的激勵與動力，從而有利于將侵權行為扼殺在搖籃中，使網絡平臺真正呈現和諧的氣象。