關于實際施工人的相關法律知識

關于實際施工人的相關法律知識

　　我國建筑市場由于投資不足，長期存在供大于求的現狀，造成工程轉包、違法分包現象非常嚴重。當發包人拖欠工程款時，轉包人、違法分包人因其在轉包、分包時已經向實際施工人收取了轉包利潤，所以一旦出現糾紛往往怠于行使自己的權利。實際施工人常常會因為無法主張權利，而拖欠工人工資。下面由學習啦小編為你詳細介紹實際施工人的相關知識。

　　關于實際施工人的相關法律知識：

　　一、合同相對性原則及突破

　　合同作為當事人之間就某一特定事項的約定，只在特定的合同當事人之間產合同上的權利義務關系，對非合同關系的第三人不具有約束力，這就是合同的相對性原則。根據合同相對性原則，只有合同當事人才能基于合同關系向對方提出請求或者提請訴訟，而不能向與其無關的第三人提出請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。我國《合同法》第一百二十一條規定:“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”該條款堅守了合同責任的相對性原則，確立了合同相對性的歸責原則。依據該規則，在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，仍由債務人向債權人承擔違約責任，債權人也只能要求債務人承擔違約責任，債務人承擔違約責任后，有權向第三人追償。

　　隨著社會經濟的發展，一味固守合同相對性原則不但不會保護債權人利益，而且有時會導致不公平的結果。合同相對性原則不斷受到挑戰，一再被突破并在《合同法》中以成文的形式加以規定。如我國《合同法》第六十四、六十五條規定的涉他合同，第七十三條規定的代位權制度，第二百二十九條規定的“買賣不破租賃”制度和第二百七十二條第二款規定的建設工程合同的例外等。

　　其中，我國《合同法》第二百七十二條第二款規定:“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。”分包合同中的分包人就分包的工程的工作成果與總承包合同的承包人向發包人承擔連帶責任，這是合同相對性原則的突破。但是，這種突破是單向的，因為只是分包人直接向發包人就工程的工作成果承擔責任，而并沒有規定在發包人違約時可以直接向分包人承擔責任。所以，在發包人違約的情況下，依然嚴守合同相對性原則，只能由承包人向發包人主張違約責任。而且，這種連帶責任屬于法律的強制性規定，不以當事人的約定而排除，如果分包合同中有相反約定，則屬于無效條款。

　　我國《合同法》第七十三條規定了代位權制度，是指債權人為確保其債權的受償，當債務人怠于行使自己的到期債權而致使債權人的權利實現困難時，債權人可以自己的名義代位行使原屬于債務人權利的權利。債權人的代位權雖然是債權人的一種固有的權利，但仍須具備一定的條件才能得以成立。依據最高人民法院《關于適用若干問題的解釋(一)》第十一條規定，“債權人提起代位權訴訟，應當符合下列條件:(1)債權人對債務人的債權合法;(2)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(3)債務人的債權已到期;(4)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”該條款從法律上明確了代位權的行使要件，這對于正確審理代位訴訟，保障債權人正確行使代位權，具有重要意義。

　　二、建設施工合同相對性及突破

　　依據《建設工程質量管理條例》和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的相關規定，轉包是法律禁止的行為，分包則有合法與違法之分，經發包人同意可以將工程分包給具有相應資質的分包人，這種分包合法有效。在轉包、分包合同中，直接與發包人訂立合同的承包人為施工總承包人，實施分包合同的當事人為分包人。實際上，三方當事人存在兩層合同法律關系:第一層合同法律關系是發包人與承包人之間的承包合同法律關系;第二層合同法律關系是承包人與分包人之間的分包合同法律關系。按合同相對性原則，發包人為第二層合同法律關系的第三人，分包人為第一層法律關系的第三人。在出現糾紛的情況下，按合同相對性原則三方當事人只能在每層合同法律關系上以其合同相對人為被告向人民法院起訴。

　　發包人拖欠工程款、承包人怠于行使自己權利的情況下，分包人可以行使《合同法》第七十三條規定的代位權直接向發包人主張權利，前提是應當符合代位權的成立要件。以第一條“債權人對債務人的債權合法”為例，這是從代位權行使的一般條件所做的規定，就代位權的客體而言，只限于債務人與次債務人之間的關系。另一方面，對債務人的債權關系也要求合法，是因為只有合法的債權債務關系才能受到法律的保護，并能夠使債權人代位行使債務人的權利，如果債務人本身享有的權利不合法，債權人自然不得代位行使此種不受法律保護的權利。對于那些非顯而易見，只能通過嚴格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權，如合同無效或被撤消、已過訴訟時效等情況，則需分別考察其能否成立代位權。如因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權人不能對次債務人行使代位權。同理，若合同無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債權人可以對次債務人行使代位權。

　　顯然，只有合法的分包人才能行使代位權。對于轉包合同，違法分包合同的承包人而言，因轉包合同、違法分包合同不符合法律強制性規定而無效，其債權不受法律保護，只能按無效合同處理糾紛，一般不能行使代位權，除非發包人也有過錯，即發包人默許轉包與違法分包行為。

　　三、實際施工人的理解

　　《解釋》第二十六條所稱“實際施工人”，即上文所說的轉包、違法分包合同的承包人，而非合法分包人，應注意與《合同法》中“施工人”的區別。《合同法》中“施工人”指有效建設工程合同主體，不包括轉包、違法分包的承包人。另外，《解釋》第二十六條所稱“轉包人、違法分包人”即建設工程施工合同中直接與發包人簽合同的承包人。

　　《解釋》第二十六條第一款“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”這一條嚴守了合同相對性原理，是法律所積極倡導的。實際施工人與轉包人、違法分包人分別是轉包合同、違法分包合同的當事人，是合同的相對人。雖然轉包合同、違法分包合同因違反法律強制性規定而無效，但作為無效合同的當事人，一方起訴另一方，法院當然應當受理。轉包合同、違法分包合同的承包人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則，只有在特定情況下，才準許突破合同相對性作為補充。

　　《解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本條規定就是實際施工人突破合同相對性原則，起訴與其無合同關系的發包人。這一點，與《合同法》第七十三條規定的代位權有相似之處，但不是純粹的代位權，應屬于一種變通的規定。同時，該條款也注意了對發包人利益的保護，即發包人只在欠付工程款范圍對實際施工人承擔責任。如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發包人的權益。

　　四、審判實踐中需要注意的問題

　　(一)審查原告是否符合實際施工人身份并正確行使訴權

　　需要注意的是，“實際施工人”并非指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人，也非合法分包人。農民工工資的支付涉及雇傭關系和勞動關系，與建設工程施工合同不是同一類法律關系。而對于合法分包人，要嚴格按照合同相對性原則，向合同的相對人主張權利。《解釋》第二十六條規定發包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。如果發包人已經向轉包人、違法分包人支付了全部工程款，而轉包人、違法分包人沒有向實際施工人付款，此時實際施工人就應當起訴轉包人、違法分包人，而不應當向發包人提起訴訟。在轉包、違法分包合同無效的前提下，《解釋》第二十六條依然賦予實際施工人以訴權是有一定條件的，即實際施工人依合同全面履行并且竣工工程質量一定要合格。反之，會被發包人反訴工程質量問題，實際施工人可能會承擔對己更為不利的后果。

　　(二)審查原告選擇訴權對象是否正確

　　實際施工人可以直接對轉包人、違法分包人起訴，也可對發包人起訴追加轉包人、違法分包人為第三人或共同被告。選擇依據關鍵在于轉包人、違法分包人在糾紛中的態度，若其也是拖欠工程款對象，則選擇以發包人為起訴對象;若其怠于行使自己債權，損害實際施工人利益，則應以轉包人、違法分包人為起訴對象。

　　總之，實際施工人這一概念突破了傳統的合同相對性原則，創新了《合同法》代位制度，具有重大現實意義。人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中，應當運用好有關法律規定，切實維護好發包人、承包人、分包人、實際施工人各方的合法權益。