什么是一般侵權與特殊侵權(2)
什么是一般侵權與特殊侵權
民法通則對于一般侵權與特殊侵權的基本規定，一方面是上述法學理論的結果，另一方面，也在新的基礎上決定了后續中國民法學說的體系結構。時至今日，一般侵權與特殊侵權的區分，已有實定法的基礎和解釋論的基礎，已構成中國民法自己傳統的一部分。正所謂百余年法意闌珊，不得不然。對于這種宿命的安排，如果強要改變，恐怕就會如同麥克爾·杰克遜強要剝去黑皮換白皮，代價沉重甚至慘痛。立法既為天下公器，無論如何不應放縱立法者的恣意;而尊重既有傳統，往往是立法保持生命力的重要原因。
從草案來看，第七條規定：“因過錯侵害他人人身、財產，造成損害的，應當承擔侵權責任。”“根據法律規定，推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”第八條規定：“行為人沒有過錯，法律規定也要承擔侵權責任的，依照其規定。”一方面，草案并沒有排斥一般侵權與特殊侵權的類型區分;另一方面，這種規定又反映出若干認識上的模糊性。
草案第七條第一款是對一般侵權的基本規定，本身構成一個請求權基礎。其中的不足在于，侵權責任作為損害賠償等的上位概念，內涵寬泛，對于法律適用不具有指示功能。按照第十七條，承擔侵權責任的方式有八種，這八種各自的構成要件并不統一，這樣，在法條中使用承擔侵權責任這樣的表述，就會發生問題，需要法官具體依情形解釋該條中的侵權責任究竟是指賠償損失、恢復原狀，還是停止侵害、排除妨礙等。
就第七條第一款中以過錯、損害為要件而言，只宜是對于賠償損失責任的規定，如果對于其他責任方式(比如停止侵害、排除妨礙、消除危險，屬于絕對權的請求權，其成立并不以過錯為要件)也作這樣的要求，就要求過火了，會帶來不合理的后果。故建議將第七條第一款中的侵權責任改為賠償責任。另外，第七條的兩款，宜分開來規定為兩個法條。
第七條第二款之所以應獨立規定為一個法條，是由于它是關于特殊侵權中的中間責任的基本規定，與一般侵權不同，不宜與一般侵權的基本規定置于一條。一般侵權與特殊侵權的區分，與過錯責任、無過錯責任沒有必然的對應關系。
第八條是對于無過錯責任的基本規定。現在的表述易引起誤解：讓人以為無過錯責任就是在沒有過錯情況下承擔的責任。其實，無過錯責任，是在構成要件上不要求過錯的責任，因而，行為人主觀狀態不在考察之列。行為人可能有過錯，也可能沒有過錯，但這些均不影響其承擔責任。故建議修改為：不論行為人有無過錯，法律規定行為人承擔賠償責任的，依照其規定。
一部侵權法，其外在體系是以兩部分為主：
一是規范侵權責任成立的原因(構成要件)，
二是規范侵權的法律后果(法律效果)。
一般侵權與特殊侵權的類型區分，重點在于二者構成要件上的差異性，當然這并不排除二者在法律效果上可能存在的差異。如果對目前的草案在外在體系上進行調整，建議從便于法律適用的角度，結合請求權基礎理論，即其最基本的追問是：誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利。調整為：第一編一般規定;第二編主體;第三編侵權的構成要件;第四編侵權的法律后果;第五編不承擔責任和減輕責任的事由;第六編附則。其中，第三編具體分為一般侵權與特殊侵權兩章，特殊侵權章下可包括：一般規定、產品責任、機動車交通事故責任、環境污染責任、高度危險責任、監督義務人的責任、使用人責任、醫療損害責任、動物致人損害責任、物件致人損害責任、安全保障義務人的責任、共同侵權共12節。上述關于特殊侵權的排列，試圖呈現出某種規律性，這里的規律性在于：對自己行為的責任——對他人行為的責任——對物的責任
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侵權行為的特征
單方實施
侵權行為是基于當事人的意思而發生的，且侵權行為所引起的民事法律后果并不是當事人所預期的，因 此，侵權行為屬于事實行為。
民事違法
侵權行為的違法性及時違反法律的規定，為法律所不許，其實質就是違反法律所規定的義務。這里所謂的法定義務。《民法通則》第5條規定、公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。對于物權、人格權等絕對權而言，任何組織和個人都負有不得侵害的一般義務。這種一般義務是侵權行為所依據的法定義務的主要來源。另外，債權也可以成為侵權行為所侵犯的對象，但在構成要件上，需要更高的門檻。
其次，這里的法定義務還包括法律賦予某些特定主體的特別義務，例如，《侵權責任法》第37條第1款規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。《侵權責任法》第38條規定，無民事行為能力在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身傷害的，幼兒園、學校或者其他學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。
《侵權責任法》第39條規定，限制民事行為能力在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。據此，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，負有安全保障義務。教育機構對在該機構中學習、生活的無民事行為能力人和限制民事行為能力人負有教育、管理義務。再例如，勞動法規定的有關勞動安全保護義務。如果違反這些法定義務，義務人則可能構成侵權行為。
再次，這里的法定義務也包括侵權法所設定的某些具體作為或者不作為的義務，例如《民法通則》第125條規定，在公共通道上挖坑、修繕時，應當設置明顯的標志。《侵權責任法》第91條第1款規定，在公共場所或者道路上挖坑、秀山安裝地下設施等，這種設定明顯標志的就是一種強制性的作為義務。如果行為人沒有設置明顯標志就違反了作為義務，對他人因此造成的損害應當曾但侵權責任。
加害他人
侵權行為的對象包括民事權利和民事利益。侵權行為所侵害的民事權利包括人身權，物權，繼承權，知 識產權等絕對權，一般不包括債權。除民事權利以外的其他合法利益，也屬于侵權行為法保護的范圍。
應擔責任
侵權行為是一種能夠引起民事法律后果的行為，這種法律后果 就是侵害人應當承擔侵權責任。
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