證券律師的實務分析(2)
證券律師的實務分析
2.證券律師未勤勉盡責原因
前述21個案例中基本都會出現“律師事務所及其承辦律師未勤勉盡責”的表述，但勤勉盡責的內涵如何界定，一直以來沒有明確。鑒于此，下面將從實證角度，通過分析21個案例涉及的事實和理由，探討勤勉盡責的內涵。
從現有21個案例看，律師事務所及其律師未勤勉盡責主要表現在：
一是未依照規定編制核查和驗證計劃;
二是未合理運用查驗方法，查驗程序履行不完整;
三是未充分履行特別注意義務;
四是法律意見書存在實質瑕疵;
五是法律意見書存在形式瑕疵;
六是未有效實施質量控制程序。
(1)未依照規定編制核查和驗證計劃
《辦法》第13條規定“在進行核查和驗證前，應當編制核查和驗證計劃，明確需要核查和驗證的事項，并根據業務的進展情況，對其予以適當調整”。案例中有3家律師事務所在核查和驗證前未編制核查和驗證計劃。其中，JTGC律師事務所為TFJN公司IPO提供法律服務未勤勉盡責案最具代表性。
該案中，簽字律師未編制查驗計劃，在律師電腦中存儲的歷次盡職調查文件清單中僅列出接收方需提供的材料，未包含查驗工作程序、查驗報告等內容，未能反映律師為查驗工作所做的準備及對工作情況的記錄。
查驗計劃是一份盡職調查之初編制的獨立文件，不能由相關調查文件清單等零散文件所替代，同時，查驗計劃中要針對具體查驗事項詳細列明查驗方法與查驗程序。
(2)未合理運用查驗方法，查驗程序履行不完整
一是查驗方法運用不充分。
《辦法》第12條規定了律師進行核查和驗證時可以采取的方法;同時，《規則》第10條對運用查驗方法的窮盡程度作出了規定，即“律師應當合理、充分地運用查驗方法，除按本規則和有關細則規定必須采取的查驗方法外，還應當根據實際情況予以補充。
在有關查驗方法不能實現驗證目的時，應當對相關情況進行評判，以確定是否采取替代的查驗方法”。充分運用查驗方法進行查驗，是出具準確法律意見的前提。
案例中，不乏未充分運用查驗方法而導致法律意見虛假的情況。例如，TCM律師事務所在為LDD公司IPO提供法律服務，對LDD部分土地使用權進行核實時，僅到土地權所涉及荒山進行了查看，并查驗了發行人提交的土地使用權的合同、協議、產權證書，但未去當地土地管理部門核實LDD受讓上述荒山的土地權使用情況。處罰決定認為，上述行為違法了《辦法》第15條“對于不是從公共機構直接取得的文書，經核查和驗證后方可作為出具法律意見的依據”的規定。再如，JTGC律師事務所為TFJN公司IPO提供法律服務時未能充分運用查驗方法，導致未能發現TFJN與TFJS之間的實質關聯關系。
該案中，TFJS購銷合同是JTGC律師事務所通過TFJN獲得，該書面證據具有不可靠性，僅以此作為證據不足以證明TFJN與TFJS之間是否存在實質關聯關系。但是，相關律師并未針對上述合同親自到TFJS進行實地調查和現場訪談，僅在有限的合同范圍內，對交易對方中是否存在共同方進行比對，進而出具了錯誤的法律意見。
二是查驗過程失控，未能親自辦理收集材料等事項。
根據《規則》第4條規定，律師事務所及其指派的律師對于收集材料等事項，應當親自辦理，不得交由委托人代為辦理。案例中有2例涉及該違法行為：
第一例是BA律師事務所在為WFSK公司IPO提供相關法律服務時，向WFSK前五大客戶、前五大供應商發出的《問卷調查表》以及向WFSK供應商、客戶發出的《律師函》，大部分都交由WFSK辦理，未對問卷調查實施過程及函證實施過程保持適當控制。
第二例是JTGC律師事務所在為TFJN公司IPO提供法律服務時，調查TFJN與TFJS是否存在實質關聯交易時，對于TFJS的購銷合同，JTGC律師事務所未能親自到TFJS索取，而是通過TFJN獲得。對查驗過程失控，難以保證證據材料的可靠性，違反了律師在盡職調查的獨立性原則。
三是對必要事項未履行查驗義務。
例如，HHYT律師事務所為XB證券公司與NY銀行ML資產管理國際有限公司申請設立MLXB基金管理有限公司提供法律服務時，未按照《證券投資基金管理公司管理辦法》、《關于實施<證券投資基金管理公司管理辦法>若干問題的通知》的規定，對XB證券公司在稅務機關的記錄情況以及其實際控制人或最終權益持有人進行核查驗證，因此未在法律意見書中對上述兩事項發表法律意見。
由此可見,雖然證券法律業務涉及的查驗事項多，但律師并不能因此而縮小盡職調查的范圍，否則，極易導致法律意見出現遺漏事項。
(3)未充分履行法律人士特別注意義務
《辦法》第14條與《規則》第6條，對律師特別注意義務作出了規定，即律師應就業務事項是否與法律相關、是否應當履行法律專業人士特別注意義務作出分析、判斷?，F有21個案例，大都涉及律師未履行特別注意義務，本文挑選其中具有代表性的5種情形進行分析：
一是對發行人重大合同的審查未履行特別注意義務。
TNKJ公司三個工程項目屬于政府市政工程項目，合同的簽訂均未經過招標投標程序，違反了《政府采購法》、《招標投標法》等相關法律的強制性規定，屬于無效合同。
JZJ律師事務所在為TNKJ公司IPO提供法律服務時，未能注意到該三個工程項目屬于市政工程項目必須進行招標的事實，進而未能履行相應的盡職調查工作。該三個項目未進行招標投標程序，是TNKJ財務財務造假成功的重要因素之一，若律師能夠盡到特別注意義務，則可對發行申報過程中的財務造假成功產生阻斷作用。
據此，證監會認定律師事務所未勤勉盡責，構成《證券法》第223條所述的違法行為。
二是對發行人知識產權的查驗未履行特別注意義務。
HJGD公司2005年8月獲得了期限是10年的五項專利，包括四個實用新型和一個外觀設計。2010年2月17日，因未繳納年費，根據《專利法》規定，該五項專利被公告終止禁入公共領域。
TY律師事務所在為HJGD公司IPO提供服務時，未充分履行特別注意義務，僅調取并核查了該五項專利的專利證書，主要關注專利是否在有效期，而未關注五項專利的因未繳納年費而失效的情況，導致招股說明書中披露的專利權利狀態與事實不符，該公司也因此未能獲得IPO核準。
三是對關聯關系的查驗未履行特別注意義務。
證監會處罰委認為，判斷關聯關系屬于律師核查義務的主要內容之一，律師對此應履行法律專業人士特別注意義務。
從現有案例看，關聯關系判斷是律師IPO業務的短板，因關聯關系判斷錯誤而被處罰或采取行政監管措施的案例占比較高，達38%。以DC律師事務所為XDD公司IPO項目提供法律服務未勤勉盡責案為例。
該案中，MZLK是XDD公司2009年前十大客戶之一，證監會在審核反饋意見中明確要求DC律師事務所對XDD11名自然股東與XDD主要客戶及供應商的關系發表意見，然而，DC律師事務所在查閱工商資料工作中未充分履行特別注意義務，未全面收集并認真查驗MZLK的工商資料，僅調取了機讀檔案信息，進而未能發現MZLK與XDD財務總監的關聯關系。
四是對會計師事務所的資格審查未履行特別注意義務。
如，BDX律師事務所在為JLMB公司的公司債發行項目提供法律服務時，未履行特別注意義務并對TJZX會計師事務所是否具有證券資格許可證進行審慎查驗。
律師事務所在引用會計師事務所的審計報告時，雖然相關數據正確與否不需要律師履行特別注意義務，但是對于具有法律含義的事項，如會計師事務所、相關會計師是否具有合法資質等，律師是需要運用專業知識履行特別注意義務的。
五是就上市公司股東大會出具法律意見時未履行特別注意義務。
現有案例中，為上市公司出具法律意見存在瑕疵被采取監管措施案例共3例，有2例存在未充分履行特別注意義務的問題。
其一，SD律師事務所為FLYX公司出具2011年第三次臨時股東大會法律意見時，未發現公司沒有按照相關規定在指定媒體上以公告方式披露會議具體召開地點，僅向登記出席會議的股東或者代理人以郵寄方式告知會議地址的情況，而出具了SD律師事務所關于本次臨時股東大會的召集、召開程序符合《公司法》和《公司章程》的相關規定的法律意見。
其二，JY律師事務所對BGCG公司2012年第一次臨時股東大會進行法律見證過程中，未發現公司在審議關聯交易議案時關聯股東沒有回避表決的錯誤，并出具了認定本次股東大會表決程序、表決結果合法有效的法律意見書。
(4)法律意見書存在實質瑕疵
一是法律意見的結論不明確。該問題涉及兩種情況：
其一，結論使用模糊用語。對于應發表法律意見的事項，律師不能持有模棱兩可的態度，要么做出合法有效的判斷，要么出具保留意見。對此，《辦法》第21條規定，法律意見不得使用“基本符合”、“未發現”等含糊措辭。
案例中，有1例涉及該問題。JTGC律師事務所在為GTZL公司非公開發行股票申請出具法律意見時，對發行人取得ZT公司相關的所有權及使用權是否存在法律障礙所作的認定結論，使用了“應當不存在重大法律障礙”這一具有推理性和附條件性的比較模糊的措辭，違反了《辦法》第21條的規定。
其二，雖對相關事項作出合法與否的明確認定，但表述上與相關規定的要求不一致。例如，HHYT律師事務所出具的《關于XB證券公司與NY銀行ML資產管理國際有限公司申請設立MLXB基金管理有限公司的法律意見書》中，僅說明外方股東ML資產管理國際有限公司的實繳資本為2630萬英鎊，但未明確說明是否不少于3億元人民幣，即未明確說明是否符合《證券投資基金管理公司管理辦法》第9條第5款第3項“中外合資基金管理公司境外股東的實繳資本應不少于3億元人民幣的等值可自由兌換貨幣”的規定。
二是法律意見書內容不完整。
根據《辦法》第25條規定，法律意見書的具體內容應當符合中國證監會的相關規定。對于不同的證券法律業務，其法律意見書所應包含的內容不同，但對于法律、法規等規范性文件確定的必備事項，是不能缺少的。
例如，對于非公開發行項目，法律意見書應依照《上市公司證券發行管理辦法》的規定，對所有與非公開發行條件密切相關的事項發表意見。在JTGC律師事務所為GTZL公司非公開發行股票申請提供法律服務違規案中，該律所對三項與非公開發行條件密切相關的事實未作出認定結論，包括：發行申請的發行方案是否經過合法有效的公司決策程序，募集資金投資項目中各項目投入方式的合法有效性和RS市環保局對包裝桶生產線建設項目出具的環保證明是否符合相關法律法規的規定。
證監會認為，上述行為違反了《辦法》第25條規定，對該律所采取了出具警示函的行政監管措施。