公司股東向公司借款的注意事項(2)

　　三、何為合法的公司和股東的借貸關系

　　1、認定構成抽逃出資的依據或者其基礎，并非該借款通過了銀行等金融機構這一表象，而是一旦這種借款通過了銀行等金融機構，則可以認定該借款可能是真實存在的;

　　2、股東向公司的借款或拆借資金是否構成抽逃出資的認定，宜結合股東的主管方面加以綜合權衡。

　　若公司股東在設立公司之時，就準備在公司成立之后將公司的注冊資本借回，而在公司成立之后，果然實施了將注冊資本借回的行為，或者股東以借款或委托投資等名義，將注冊資本抽回，并長期在公司往來帳上掛賬而不將抽逃的資金返還公司，就可能涉嫌構成抽逃出資。

　　3、"合法"應當是指借款程序、借款內容、借款用途、債權債務關系合法等。

　　如：股東借款在不違反公司章程的情況下應當經過全體股東同意，并履行法定程序，股東借款應當與公司簽訂借款協議，并依法履行借款人的權利、義務，按期還本付息，股東借款數額不應超過其股份數額，借款時間不宜超過1年，對于借款進行了必要的財務賬務處理，股東的借款不應當出現有損于其他股東利益、公司利益和債權人利益的行為等。

　　四、股東向公司借款與抽逃出資

　　股東的出資，是公司設立并從事生產經營活動的物質基礎，股東出資形成公司的全部法人財產，是公司對外承擔責任的保證。所謂股東抽逃出資是指股東將已交納的出資又通過某種形式轉歸其所有的行為。

　　其具體表現為，在公司財務賬冊上，關于實收資本的記載是真實的，并且在公司成立當日足額存入公司賬戶，后又以違反公司章程或財務會計準則的各種手段從公司轉移為股東所有的行為。因此，構成股東抽逃出資有以下四個前提條件：

　　第一，公司已有效成立。此際，股東出資已構成公司資本，股東抽逃出資是對公司資本維持原則的破壞;

　　第二，抽逃出資的直接責任主體一般為公司發起人，包括單位股東與個人股東;第三，股東實際已經履行了出資義務;第四，股東已經取得了資格的形式要件，即以股東名冊、出資證明書、公司章程以及工商登記的文件等所表明的股東資格。

　　抽逃出資的表現形式多種多樣。實踐中，有股東通過向公司長期大額借款的形式變相抽逃出資，但也有股東確實是向公司合法借款，而不是惡意抽逃出資。

　　如何將股東向公司借款定性為抽逃出資，法律沒有規定具體的判斷標準。國家工商行政管理局1999年4月27日給黑龍江省工商行政管理局的《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復》(企指函字[1999]第6號)中明確規定："公司股東為規避法律、法規的規定，以借款方式全額抽回其出資的，應按抽逃出資行為處理。"。

　　1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》第三條規定："不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。"。國家工商行政管理局作為國務院主管公司登記注冊管理部門，有權對《公司法》的法律條文進行解釋。

　　國家工商行政管理局于2002年7月25日給江蘇省工商行政管理局的《關于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復》(工商企字[2002]第180號)中又明確規定："依照《公司法》的有關規定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產權。股東以出資方式將有關財產投入到公司后，該財產的所有權發生轉移，成為公司的財產，公司依法對其財產享有占有、使用、收益和處分的權利。公司借款給股東，是公司依法享有其財產所有權的體現，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系，合法的借貸關系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權，借款的股東依法承擔相應的債務。因此，在沒有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據。如果在借款活動中違反了有關金融管理，財務制度等規定，應由有關部門予以查處。此前有關答復意見與本意見不一致的，按本意見執行。"。

　　國家工商行政管理局于2003年5月21日給山東省工商行政管理局的《關于山東省大同宏業投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復》(工商企字[2003]第63號)規定："借、貸業務是金融行為，依法只有金融機構可以經營。工商企字[2002]第180號文所指股東與公司之間合法借貸關系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機構(如信托投資公司或財務公司)為前提的。非金融機構的一般企業借貸自有資金只能委托金融機構進行，否則，就是違法借貸行為。非金融機構的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處。"

　　以上的行政解釋對于司法實踐中的抽逃出資的認定具有參考作用。

　　五、公司股東向公司借款的風險防范

　　"資本三原則"是公司資本制度的三項重要原則，其中資本確定原則是指公司在設立時，必須在章程中對公司資本額作出明確規定，并由全部股東認可，否則公司不能登記成立。資本不變原則是指公司資本一經確定，不得隨意改變，如需增加或減少必須嚴格依照法定條件和程序進行。

　　根據公司法的規定，公司資本應是確定的，不得隨意改變的，資本的改變應履行嚴格的手續。因此，關于公司股東向公司借款的風險防范，應注意以下兩點：

　　1、完善上市公司接受股東借貸資本的信息披露制度

　　上市公司信息披露是指股票發行公司按照國家和證券交易所規定，公開企業重要信息，以有利于投資者進行判斷的一種行為。凡影響股東、債權人或潛在投資者對公司的目前和將來作出理性判斷并進而影響其決策行為的信息，都應按規范的標準公布于眾。上市公司信息的恰當披露是資本市場有效運行的基礎，如果披露信息虛假或不全面，就會扭曲股票的價值，擾亂資本市場的秩序，資本市場就很難健康發展。

　　目前，我國上市公司在信息披露中不愿披露企業詳細、真實的信息，低估損失、高估收益，影響了上市公司財務信息的真實性。投資活動的參與人與投資市場提供的信息不對等，引發了"逆向選擇"和"道德風險"，對資金投向、企業償債能力、公司董事、監事及高級管理人持股變動情況等信息披露不充分。

　　因而，完善對上市公司的信息披露機制，包括接受股東借貸資本的信息披露制度，有利于保證股市的穩定與股票投資者的權益。

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