對我國犯罪本質理論的思考
將“社會危害性”逐出刑法學領域，而代之以“法益侵害性”的理論主張，近些年在我國刑法學界已經處于絕對優勢地位。持該種觀點的學者認為，刑法的目的是保護法益，反過來說明，犯罪的本質是侵犯法益，刑法的任務是保護法益，所以刑法所干預的只能是侵害法益的行為。《刑法》第13條所規定的犯罪定義，指明了犯罪是侵犯法益的行為。將“法益侵害”作為犯罪的本質特征具有優越性：規范性、實體性、專屬性。{3}筆者以為，“法益侵害說”并非完美無缺，其至少存在以下幾個方面的問題，這些問題的存在使其充作“犯罪本質”的科學性令人懷疑。
首先，刑法法益的范圍不具有確定性。學者對“社會危害性”進行發難的一個重要理由在于，社會危害性是一種超規范的解釋，并不具備基本的規范質量。它只是對犯罪的政治或者社會定義的否定評價。它不僅通過其“犯罪本質”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據，而且也在實踐中對于國家法治起著反作用。{4}毋庸諱言，社會危害性理論的確存在著論者所指出的某些弊端，但問題是“法益侵害說”存在著同樣的弊端，這根源于刑法法益的范圍具有不確定性。質言之，法益范圍的不確定性同樣具有破壞國家法治、侵犯人權保障之虞。
理論研究表明，刑法法益是從刑法規范中去尋找還是從規范之外去尋找，還是一個值得進一步探究的問題。如果從刑法規范之中尋求刑法法益的范圍，這有違確立刑法法益的初衷。這是因為，德國學者將“法益”（Gut）引入刑法學時，“目的是為了找到一個‘自然的’、獨立于實證法之外的犯罪定義”。{5}而在刑法規范之外去尋求刑法法益的范圍很難取得理想的效果。有人嘗試提出了“先于法律的”法益概念，將法益定義為生命自身產生的“人類利益”，這顯然是以人類的物質生活條件為依據的，但它并沒有清楚地說明哪些利益才能受到刑法的保護。{6}國外法益理論的最新進展是從憲法之中尋求根據的。{7}但是，這樣做同樣會引起人們的質疑：憲法性法益如此廣泛，要想以維護憲法性法益為限來制約國家的刑罰權，實在有幻想之虞；另一方面，盡管憲法調整的范圍廣泛，但其保護的對象不可能包括所有社會意義重大的利益，對那些不屬憲法調整但社會意義重大的利益，不能排除用刑法保護的可能性。{8}
進一步考察，在國外刑法理論中，“法益侵害說”也難以全面擔當詮釋犯罪本質的重任。例如，“法益侵害說”對諸如侮辱尸體、虐待動物、重婚等為數眾多的可罰性根據，就無法提供令人信服的解釋，以致出現了其他違法性理論。正如日本學者前田雅英所揭示的那樣：“與‘法益侵害說’不同，現實中所主張的法規違反說的實質性特色在于，將違反法規范的內容理解為違反道義秩序、違反文化規范、沒有社會相當性等。即違法性的實質是根據道義秩序或社會相當性來決定的。”{9}這番話道出了這樣一個事實，即完全憑借侵害法益是不能對犯罪本質進行全面說明的。
其次，在我國提倡“法益侵害說”并無實質意義。法益侵害說的興起具有特定的歷史背景，它對歐美國家廢除宗教犯罪、倫理犯罪具有積極的歷史推動作用。眾所周知，在歐美各國，由于__倫理觀的影響，在刑法中規定了許多以宗教觀念或一般倫理觀念為背景的犯罪，如自殺、賣淫、同性戀、獸奸、墮胎、褻瀆神靈等方面的犯罪。這些犯罪的設置是專門用以保護宗教或道德方面的利益的。由于戰后民主、個體主義觀念的勃興，人們迫切需要擺脫宗教倫理犯罪觀的束縛。因此，倡導只有實際侵害或威脅到了具體的生活利益（主要是指個人利益）的行為才能構成犯罪的“法益侵害說”受到了人們的重視。但是，在包括我國在內的東方國家，由于受__的影響甚小，刑法中體現宗教、倫理精神的犯罪無從見到。所以，在我國幾乎不存在通過“法益侵害說”對某些犯罪加以排除的必要性。
最后，“法益侵害說”難以駕馭刑法學的基本原理與范疇。比如，法益的規范性、價值中立性決定“法益侵害說”不能反映犯罪的政治性與倫理性。再如，法益的純客觀性決定“法益侵害說”不能其充當罪刑均衡的尺度，無以體現“主客觀相統一”這一基本原理。
（三）“犯罪本質二元論”
持該觀點的學者認為，人身危險性應涵括在犯罪本質之中，與社會危害性相并列，共同構成犯罪的本質。論者提出：“重新解釋犯罪本質，承認行為人的人身危險性是犯罪的一個基本特征，無論在刑事領域的理論上，還是立法、司法實踐中都有著十分重要的意義。”{10}陳興良教授則站在刑法學體系、罪刑關系的高度對這種觀點作了進一步闡述，具體闡明了人身危險性在立法方面、司法方面的積極影響。{11}但在筆者看來，將人身危險性理解為犯罪本質的觀點并不可取。
首先，人身危險性難以在刑事立法領域，即犯罪化以及刑罰配置過程中發揮作用。人身危險性所反映的是行為人犯罪的可能性，它是一種極具個體色彩的東西。而刑事立法工作具有抽象化、類型化的基本屬性，這些屬性決定了立法者最多只能考慮某類人的犯罪可能性而不可能去考慮個體的犯罪可能性即人身危險性的。刑事立法所關注的根本問題是哪些行為應當科處刑罰以及如何處罰。因此，立法工作是無須考慮個體的犯罪可能性即人身危險性的。另外，刑事立法所規制的對象或者說它所面對的是抽象的人，并非有血有肉的人類個體，這就決定了立法者是無法預見到個體的人身危險性程度的。概而言之，將人身危險性納入刑事立法視野既無必要也不可能。
其次，將人身危險性理解為犯罪的本質，有扭曲定罪量刑活動的可能。將人身危險性作為犯罪的本質，意味著人身危險性將在定罪量刑過程中發揮作用，意味著人身危險性是定罪量刑的重要影響因素之一。然而，人身危險性作為一種犯罪可能性，它并不具有像社會危害性那樣存在著現實性因而容易掌握的特質。我們只有通過預測的方法才能知其所以然。不無遺憾的是，依據目前的人類認知能力，我們無法為人身危險性的預測提供堅實的理論基礎以及科學可行的預測方法。所以，在人類對人身危險性的認識還處于一種“必然王國”的狀態下，將其理解為犯罪的本質之一，難免導致定罪量刑的不當與偏差，存在侵犯被告人人權的危險。
再次，將人身危險性納入犯罪的本質特征并無法律根據。將人身危險性作為犯罪的本質特征之一意味著人身危險性將成為定罪量刑的考慮因素。但這種理解并無法律依據。人身危險性作為犯罪學和刑法學均予承認的術語，是近些年來較受關注的話題。可以說，目前，凡研究犯罪與刑罰的論著，無不直接或者間接地關注著人身危險性問題。但是，理論上的研究成果并沒有必然引起刑事立法的高度重視。尋遍整個刑法典，我們都無從找到“人身危險性”或與之相類似的字眼。有的學者對此不以為然，認為《刑法》第5條的規定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”中的“刑罰的輕重，應當與……刑事責任相適應”就表明了，刑罰的裁量，除了考慮罪行外，還必須考慮行為人的人身危險性。筆者以為，這里的“刑事責任”既不能被解釋為“人身危險性”，也不能被解釋為主觀歸責意義上的刑事責任和法律后果意義上的刑事責任。對“刑事責任”一詞的理解應緊密結合《刑法》第二章第一節“犯罪和刑事責任”進行。“犯罪和刑事責任”通過對犯罪的概念、犯罪的故意、犯罪的過失、意外事件、刑事責任能力、正當防衛、緊急避險的規定，從總體上明確了罪與非罪的界限，以及影響罪行輕重的主要情節。這些情節包括犯罪人的年齡、精神狀況、生理狀況、防衛過當、避險過當等。也就是說，立法者在“犯罪和刑事責任”中所規定的“刑事責任”，其實就是影響罪行輕重的各種情節。雖然立法者在這里并沒有詳盡地規定影響罪行輕重的情節，但這并不妨礙我們將“刑事責任”理解為影響罪行輕重的情節。所以說，《刑法》第5條要求法官在對犯罪分子裁量刑罰時，既要考慮犯罪分子所犯罪行的性質，還要考慮影響罪行輕重的各種情節，但無需考慮犯罪人的人身危險性。還有不少學者認為自首、立功的規定說明了《刑法》允許人身危險性對刑罰的適用產生影響。在筆者看來，這種理解并不準確，說自首犯、立功犯不具有人身危險性或者只具有較小的人身危險性都是不符合實際的。事實上，我國《刑法》規定對自首犯、立功犯從寬處罰的根本理由在于其他功利考慮，如節省辦案成本、提高辦案效率、發現破案線索等。還有學者認為，《刑法》第12條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法的有關規定判處”之規定體現了人身危險性對刑罰的影響。比如有人認為“刑法第61條規定的情節應包括體現主觀惡性（論者視野中的主觀惡性就是人身危險性—筆者注）的罪前、罪后情節”。{12}在筆者看來，這是論者一廂情愿的解釋。我們知道，《刑法》第61條是對1979年《刑法》第57條的移植。所以只需回顧一下1979年《刑法》起草史，便可以清楚地發現論者的解釋具有不當性。1979年《刑法》草案第33稿關于量刑的一般原則的條文中，在“應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”這句話之后，還有“參照犯罪分子的個人情況、認罪的老實程度和對犯罪的悔改程度”的規定，這一規定無疑是要求量刑時應考慮犯罪分子的人身危險性，但后來通過的1979年《刑法》第57條最終沒有這一規定。質言之，1979年《刑法》以及現行《刑法》均不承認人身危險性是量刑中的一個因素。
最后，將人身危險性排除在犯罪本質特征之外并不會導致刑法理論的“脫節”。持犯罪本質二元論的學者認為，如果不將人身危險性理解為與社會危害性相并列的基本特征，那么我國刑法學的犯罪論體系與刑罰論體系就會產生刑法理論中的“脫節”。論者進一步指出，如果在“犯罪論”中將犯罪本質僅僅理解為社會危害性，那么就無法在“刑罰論”中將預防犯罪作為刑罰的目的。為了消除我國“犯罪論”與“刑罰論”之間的脫節，有必要確認犯罪行為人方面的特點（即人身危險性），并將有關特點看作是犯罪的基本特征。{13}
筆者以為，將犯罪本質僅僅理解為“社會危害性”并不妨礙我們將刑罰目的理解為預防犯罪。雖然犯罪本質與刑罰目的是兩種不同事物，前者解決的是行為人構成犯罪及其刑事責任大小的依據問題，后者解決的是對犯罪人科處刑罰的主觀愿望的問題。但“社會危害性”還是能夠成為“犯罪論”與“刑罰論”之聯系紐帶的，因為它既決定著行為人是否構成犯罪及其刑事責任責任的大小，又規定著對犯罪人科處刑罰之主觀愿望（預防犯罪）的正當性及可行性。