仲裁協(xié)議的獨(dú)立性是什么意思(2)

　　2、主合同不存在情況下仲裁條款的獨(dú)立性

　　在主合同可能不存在的情況下，仲裁條款是否還能夠獨(dú)立存在，是爭(zhēng)議更大的一個(gè)問(wèn)題。按照一般的推理，倘若主合同從來(lái)沒(méi)有有效訂立過(guò)，仲裁條款是否獨(dú)立于其他合同條款而有效成立就成為重大疑問(wèn)。因?yàn)閺谋砻孀C據(jù)來(lái)看，一個(gè)從來(lái)就沒(méi)有成立的合同應(yīng)當(dāng)包括其中的仲裁條款，從整體上說(shuō)沒(méi)有一個(gè)主合同，哪里來(lái)的其中的仲裁條款?

　　但是主合同是否存在的問(wèn)題也是只有通過(guò)審理才能弄清的。在有些情況下，合同是真實(shí)存在的，只是一方當(dāng)事人為了自己的利益而主張合同不存在，如果不對(duì)這種情況進(jìn)行審理并查明后裁決，就使得無(wú)理的一方很容易地規(guī)避仲裁，有理的一方則喪失了通過(guò)仲裁維護(hù)利益的權(quán)利。

　　針對(duì)前述分割說(shuō)，不同意見(jiàn)認(rèn)為，仲裁庭、仲裁員依仲裁條款受理案件的過(guò)程，在程序上并不是一個(gè)分割的過(guò)程。所謂分割必須先有確定的整體，然后才可能從整體中分割出部分。但是在主張合同不存在的場(chǎng)合，是否存在整體都成了疑問(wèn)，分割就無(wú)法進(jìn)行。據(jù)此認(rèn)為，仲裁庭在受理主合同是否存在的爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，并不是先看整體的主合同是否完整，然后從中分割出仲裁條款，再確立管轄權(quán)的分割過(guò)程;而是一個(gè)程序繼起的過(guò)程，是先審查仲裁條款的效力，決定自己是否具有管轄權(quán)，再對(duì)主合同的整體存在與否作出分析、判斷，依雙方當(dāng)事人體現(xiàn)在仲裁條款中的共同意志，對(duì)雙方作出有約束力的裁決的整體行為。

　　3、因欺詐簽訂的主合同無(wú)效情況下仲裁條款的獨(dú)立性

　　欺詐、欺詐誘導(dǎo)、脅迫他人簽訂合同的行為，違背簽訂合同必須意思表示真實(shí)的原則，違背合同制度的基礎(chǔ)，因而我國(guó)《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定“采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同”無(wú)效。這也是世界各國(guó)立法的通例。但是在有關(guān)這種合同的仲裁條款是否獨(dú)立的問(wèn)題上，卻遇到較之前面幾種情況更難以解釋的矛盾：仲裁條款與主合同一樣，都以合議作為訂立的基礎(chǔ)，主合同因有欺詐等行為，違背自愿原則，使得一方當(dāng)事人的意思表示不代表真實(shí)意愿，這種不表示真實(shí)意愿的主合同中的仲裁條款能表示真實(shí)意愿嗎?

　　在其他情況下，可以用主合同雖然無(wú)效，但仲裁條款代表著雙方就爭(zhēng)議事項(xiàng)提交仲裁為雙方的真實(shí)意愿來(lái)解釋它與主合同的區(qū)別及獨(dú)立存在的基礎(chǔ)，但在主合同系因欺詐所訂的情況下，卻不能保證仲裁條款代表雙方的真實(shí)意愿。例如，欺詐方可能以簽訂仲裁條款為手段，引誘對(duì)方相信其有能力、有誠(chéng)意完成某項(xiàng)行為，而簽訂主合同。

　　還有，簽訂仲裁條款是否具有真實(shí)意愿是一件不易證明的事情，需從其他證據(jù)推知。欺詐行為是一種故意行為，欺詐方如果在簽訂仲裁條款時(shí)是以真實(shí)的意愿將可能因其欺詐行為出現(xiàn)的糾紛提交仲裁員去仲裁，從而決定其欺詐的責(zé)任，這種“誠(chéng)實(shí)”的欺詐行為就不是欺詐了。而且從合意的角度看，欺詐方必須將這種“誠(chéng)實(shí)”的欺詐心理告訴對(duì)方，使對(duì)方知曉，對(duì)方也心甘情愿地接受，才能構(gòu)成真實(shí)的合意。但這樣也不是欺詐了?？梢?jiàn)，按照一般的合同、合意的理論，難以解釋這種情況。

　　但是在實(shí)踐中，接受仲裁條款獨(dú)立原則的國(guó)家對(duì)這種情況是允許仲裁的。例如美國(guó)以聯(lián)邦法律的形式，規(guī)定仲裁員對(duì)于主合同無(wú)效與否作出裁決，包括對(duì)因欺詐誘導(dǎo)簽訂的合同無(wú)效進(jìn)行裁決。我國(guó)《仲裁法》第十九規(guī)定的“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”我國(guó)《仲裁法》沒(méi)有將因欺詐而無(wú)效的合同的確認(rèn)明確加以列舉。對(duì)此有兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為從《仲裁法》頒布前的司法實(shí)踐看，我國(guó)對(duì)以欺詐為目的所訂立的合同中仲裁條款的效力是持否定主張的。

　　我國(guó)是認(rèn)可因欺詐而訂立的合同中的仲裁條款的效力的。認(rèn)可說(shuō)認(rèn)為應(yīng)從實(shí)體法與程序法的區(qū)別與聯(lián)系入手分析這一問(wèn)題。實(shí)體法上訂立合同是約束雙方的行為，進(jìn)行的是民事活動(dòng);但是程序法上訂立仲裁條款卻是對(duì)民事活動(dòng)可能引起的糾紛進(jìn)行處理，并解釋公正第三方管轄的行為。這個(gè)潛在的、未來(lái)的第三方并不是被欺騙、被欺詐的一方，相反，是有義務(wù)將這種欺詐行為予以確認(rèn)，并裁決給予制裁的公斷人。不管欺詐方是否意識(shí)到了這一點(diǎn)，其簽訂仲裁條款的行為決定了必須在將來(lái)接受仲裁，這不以其欺詐的意愿為轉(zhuǎn)移。