商鋪售后返租的行為算違法嗎
商鋪售后返租是一種新興的房地產(chǎn)投資方式，近年來備受關(guān)注。但是，人們也不禁疑惑，到底商鋪售后返租的行為算不算算違法行為。接下來學(xué)習(xí)啦小編就為你詳細(xì)解答商鋪售后返租的相關(guān)法律知識吧。
商鋪售后返租不違法但違規(guī)
1、什么是售后返租?
售后返租是商業(yè)地產(chǎn)(專題閱讀)開發(fā)商的一種常用房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營模式，開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)如商鋪、酒店等劃成眾多小面積出售給投資者，隨后開發(fā)商返租投資者購買的商業(yè)地產(chǎn)，返租年限多為3至10年，由開發(fā)商整體進(jìn)行商業(yè)運(yùn)營，開發(fā)商向投資者固定每月返還一定比例的租金。
根據(jù)建設(shè)部于2010年出臺的《商品房銷售管理辦法》，售后返租是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。
2、售后返租違法嗎?
期房售后返租模式雖談不上違法，卻是違規(guī)的。目前沒有哪部法律明確規(guī)定售后返租違法或合同無效，只是有相關(guān)的法律位階較低的部門規(guī)章，通知等明確規(guī)定此行為違規(guī)。違法和違規(guī)的區(qū)別就是：違法可能導(dǎo)致合同無效，而違規(guī)一般只是導(dǎo)致開發(fā)商受相關(guān)行政處罰，對購房者來說影響不大。
不論怎樣，售后返租，這種有風(fēng)險的銷售模式在期房銷售中本身就是不被允許的，是違規(guī)的。業(yè)主可以向該區(qū)的住建委投訴。
2001年建設(shè)部出臺了《商品房銷售管理辦法》，其中第十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后返租或者變相售后返租的方式銷售未竣工商品房。”
2006年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序的通知》，也明確表態(tài)：對承諾售后返租、返本銷售的，予以嚴(yán)肅處理。
售后返租的特點(diǎn)
1.在出售返租的交易過程中，出售/承租人可以毫不間斷地使用資產(chǎn);
2.資產(chǎn)的售價與租金是相互聯(lián)系的，且資產(chǎn)的出售損益通常不得計入當(dāng)期損益;
3.出售/承租人將承擔(dān)所有的契約執(zhí)行成本(如修理費(fèi)、保險費(fèi)及稅金等);
4.出售/承租人可從出售返租交易中得到納稅的財務(wù)利益。
售后返租可定罪
《解釋》規(guī)定，如符合上述違法特征，實(shí)施以下情形之一，將以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后返租、約定回購等方式非法吸收資金;不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金;不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金;不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金;不具有銷售保險的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的;以投資入股的、委托理財?shù)姆绞健⒚耖g“會”、“社”等組織非法吸收資金等。
及時清退可免刑罰
《解釋》規(guī)定，非法吸收或變相吸收公眾存款的數(shù)額，以所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。非法吸收或變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。
據(jù)悉，這是考慮到金融體制現(xiàn)狀、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定等因素，以及貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。最高法刑二庭庭長裴顯鼎稱，認(rèn)定其是否屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，主要是看公司經(jīng)營的主業(yè)是什么，融資的渠道和主要目的及資金款項(xiàng)的實(shí)際用途。
售后返租的概念分析
所謂“售后返租”也叫售后包租、售后回租，是地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為促進(jìn)銷售，出售樓盤時與買家約定，在出售后的一定期限內(nèi)，由賣方企業(yè)以代理出租的方式包租或直接承租經(jīng)營。
“投資者只注意到了高回報，對其高售價卻沒有保持足夠的警惕。”有業(yè)內(nèi)人士分析，從投資風(fēng)險角度來看，售后包租實(shí)際上是賣鋪的一種噱頭，更多的是開發(fā)商玩的一個財務(wù)技巧。從表面上看，開發(fā)商開出年約7%、8%甚至9%的售后返租收益率，但實(shí)際上，只不過是開發(fā)商玩耍“羊毛出在羊身上”的把戲。
這是一種高收益高風(fēng)險的運(yùn)作模式，即典型的“售后返租”，適用于大型封閉式商場。現(xiàn)在更多的操作模式是通過委托第三方經(jīng)營管理公司，開發(fā)商往往游走在合法與非法之間的灰色地帶。“售后返租”看似能在投資者和開發(fā)商之間形成一個雙贏的局面，但有很大的風(fēng)險，一旦樓盤賣得不好或商鋪經(jīng)營不善，已收到售款的開發(fā)商可能攜款跑路，投資者可能血本無歸。
法律分析：
法律層面也早已對“售后返租”(集資)行為給出明晰的界定。根據(jù)《刑法》及《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等相關(guān)法律法規(guī)司法解釋，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，涉嫌刑法第176條所指的非法吸收公眾存款罪;如果以非法占有為目的，以“售后返租”方法非法集資的，則涉嫌《刑法》第192條所指的集資詐騙罪;如果以非法占有為目的，以簽訂“售后返租”為內(nèi)容的合同作為手段，騙取對方當(dāng)事人的財物的，則涉嫌《刑法》第224條的合同詐騙罪;如果以“售后返租”為手段虛構(gòu)事實(shí)詐騙公私財物的，則涉嫌《刑法》第266條所指的詐騙罪。
專業(yè)人士提醒：
雖然國家明令禁止，但不少商鋪返租仍變相存在，作為投資者應(yīng)提高防范這種風(fēng)險的能力，目前，這類維權(quán)案件資料很多，投資者可以多加收集學(xué)習(xí)，提高風(fēng)險防范意識。建議投資者在購買商鋪時，先咨詢專業(yè)法律人士，了解投資項(xiàng)目的風(fēng)險性。在判斷商鋪風(fēng)險時，不僅要看商鋪的地段，還要考慮經(jīng)營團(tuán)隊和開發(fā)商的實(shí)力。對開發(fā)商的承諾，一定要細(xì)化到紙上，寫入雙方簽訂的合同中，且投資者還要學(xué)會判斷開發(fā)商所宣傳的目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)
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