《商法的軌跡—從傳統到現代》讀書筆記(2)

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　　硬商法與軟商法是貫穿于整本書的重要概念。硬商法是指國家制定的法，軟商法是從市場交易中被人們發現的那些反映客觀規律的交易規則。現代商法扮演著現代市場交易規則的角色，其發展與制定必然與市場的動向密不可分。而軟商法的實踐，正是伴隨著市場交易的產生而產生的。作者認為，軟商法與硬商法是皮與毛的關系：“皮之不存，毛將焉附。”充分強調了軟商法的重要地位。同時作者還指出，從強制商法到和諧商法的轉型，同樣需要依靠軟商法得以實現。形成和諧商法是商法發展的必然要求，也是促進市場交易規則規范化的保障。

　　軟商法是一個比較特殊的概念，它具有一定的制裁性，在實際運用中能夠發揮實際作用，但是，它有不具有國家強制力作為后盾，僅僅是依靠市場規則而產生發展。公約、示范法、專業標準、商主體制定的章程或規范等，都是軟商法的重要表現形式。顯然，這些規則在市場交易中都扮演著重要的角色，市場交易的主體也會在交易過程中遵守這些規則。然而它們卻并未以法律形式被確定下來，這是由于貿易過程中所遇到的問題不能被固定的法律所包含、規制而導致的。與其他軟法相比，軟商法具有其獨特之處。比如從制定主體來說，軟商法集中由企業組織、行業協會和學會制定，而其內容也相對單一，僅涉及市場交易方面。由于其形成的目的性較強，通常是針對具體的商業問題而產生的，因而其涉及范圍也比較廣。哪里有貿易問題，哪里就可能產生規制。市場交易中，由于硬法所能起到的作用十分有限，軟商法的作用就尤其重要。事實上，由于法律制定通常滯后于社會經濟的發展，交易規則的發展歷史已久，其救濟措施和實施機制都較為完整，因此雖無國家強制力的支持，軟商法依然能夠產生現實效果。

　　在市場交易的實踐當中，軟商法存在著不可替代的優勢。效率是商業社會發展的核心，同時也是商法的核心。首先從成本角度來說，軟商法和硬商法相比，立法、執法和司法成本都較低。軟商法的制定一般是由社會組織在經濟生活中通過發現問題、總結規律而制定的，由于社會組織身處其中，所制定的規則也更為合理，既節省了調查成本，也節省了國家的立法資源。在執法和司法方面也是如此，由于軟商法較為貼合市場，需要國家介入的地方很少，其自身能夠做到執行其決策和解決問題，節省了國家需要付出的資源。其次，公平也是市場規制中不可缺少的原則。硬商法具有較強的普適性和穩定性，這導致在遇到新問題和個別問題時，適用硬商法并不能有效的解決問題，強行適用還可能導致不合理的規制結果。在這方面，軟商法具有很強的靈活性和廣泛性，能夠適用于各種不同的特殊情況，更有利于維護市場的公平運行。除此之外，軟商法對硬商法的補充，以及兩者之間的相互轉化，都體現著軟商法不可或缺的價值。

　　從一定程度上來說，軟商法與社會規范具有類似之處，或者說，軟商法就是社會規范的一種。其發揮作用的方式，通常體現為利用人們追求自身利益、維護自身形象的心理。這是一種商人為了在商業領域謀求更長久的發展，而自覺遵守的規則。由于缺乏國家強制力的支撐，軟商法存在一定的局限性，這直接體現為其需要在得到普遍認可的領域得以適用，而這種“普遍認可”必然不能在過大的范圍內實現。同時，信息的流通和成員間的實力都會對軟商法的適用產生重要的影響。這些特征都導致了，軟商法在發揮其作用時，更多的是以“施加壓力、限制準入”的方式得以實現。商人為了在市場中繼續良好的生存下去，不得不遵守這些規則。

　　市場經濟發展對商法帶來的靈活性的要求，和軟商法在市場中的重要意義和地位是相輔相成的。硬商法是政府對市場進行宏觀調控的直接體現，而軟商法是社會組織在總結市場規律的基礎上制定而成的。當市場規律和政府調控雙雙失靈時，制定軟商法的社會組織——商會就需要發揮其特殊的市場調節功能了。商會存在的意義，在于維護行業的整體利益，在市場和政府雙雙失靈時，引導市場主體有序化經營。由于商會不以營利為目的，更具有中立性，并且其處于市場之中，能夠及時的掌握經濟發展方向和市場動態，適合承擔起維護行業穩定的責任。

　　然而商會能夠產生的作用始終是有限的，它僅能作為對市場自我調節和政府宏觀調控的一種補充。從根本上來說，商會是一個社會團體組織，其所遵循的規章是商會內部自行設定的，規則的實施也沒有強大的力量來保障，僅僅是靠內部成員的自律性和成員之間相關的利益性得以維系的，這種構架顯然是不夠穩定的。筆者認為，商會從理論上而言，是商業領域中重要的存在。它可以實現行業自律、自治，彌補其他調節方式所存在的不足。但是，這僅僅是我們對商會功能的一種理論分析和美好愿望，在我國市場經濟發展的實踐當中，商會能否發揮如此強大、穩定的作用尚且存疑。我國商會發展存在商會立法缺失、沒有統一管理;公眾認可度不高、不信任商會;以及商會本身發展不健全，內部存在諸多問題等情況。公眾在大多數情況下對政府的信任度更高，認為“出了問題找政府”，從而使得商會無用武之地。并且，商會畢竟處于市場貿易的環境當中，在沒有相關法律或法律并不完善的情況下，商會很有可能受利益相關者的影響，出現定位偏移、腐敗等現象，這些都使得在實踐中，商會并不能發揮出我們期待的效果。