外資企業新三板掛牌有哪些常見問題(2)
外資企業新三板掛牌有哪些常見問題
問題四：外商投資企業整體變更為股份有限公司應符合哪些條件
回答：
一、對發起人要求
以發起方式設立的公司，除應符合《公司法》規定的發起人的條件外，其中至少有一個發起人應為外國股東。
二、對投資產業的要求
應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定，如《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》。
三、審批權限的規定
限額(《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元)以下(轉制企業以評估后的凈資產值計算)外商投資股份公司的設立及其變更(包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更)，由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規定的行業、特定產業政策、宏觀調控行業以及外國投資者對上市公司進行戰略投資的，仍按現行規定辦理或按有關規定報商務部審核。
四、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定的其他條件。
五、港澳臺在大陸投資的規定
香港、澳門、臺灣地區的公司、企業、其他經濟組織或個人，在大陸投資設立公司的，準用《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》。
問題五：外商投資企業改制為股份有限公司，其注冊資本是否一定要達到人民幣3千萬元?
回答：《公司法(2013年修訂)》規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。而且《公司法(2013年修訂)》規定能對注冊資本最低限額另行規定的，只能是法律、行政法規以及國務院決定。
《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規定，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定外，取消公司最低注冊資本的限制。
因此，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定外，外商投資企業改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3千萬元。
問題六：外商投資企業改制為股份有限公司，其外資股東持股比例一定要達到25%?
回答：2002年12月30日，對外貿易經濟合作部協同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發布了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》(以下簡稱“通知”)，該通知中雖未明確規定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份;但該通知中的第三條規定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優惠等外商投資企業待遇。
《公司法(2013年修訂)》規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于25%的股份。
《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規定，認繳出資額、出資方式、出資期限由外商投資企業投資者(股東、發起人)自主約定，并在合營(合作)合同、公司章程中載明。各級商務主管部門應在批復中對上述內容予以明確。
因此，外商投資企業改制為股份有限公司，其外資股東持股比例無須一定要達到25%。
問題七：外商投資企業改制為股份有限公司，是否需要發行新股前三年必須盈利?
2014年6月24日商務部辦公廳《關于中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》(商辦資函[2014]516號)，提到2005年修訂的《公司法》則取消了公司發行新股必須最近3年連續盈利、申請股票上市必須最近3年連續盈利等條件。近期，部分地方商務主管部門來函咨詢：中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，是否仍需符合最近連續3年盈利的規定。
經研究，現就有關問題作出如下說明：中外合資經營、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求“應有最近連續3年的盈利記錄”。
因此，外商投資企業改制為股份有限公司，無需發行新股前三年必須盈利。
問題八：如何理解外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期
回答：2005年修正的《公司法》第一百四十二條、2013年修正的《公司法》第一百四十一條規定，發起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓;股份有限公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。
2014年6月24日，商務部辦公廳發布了《關于中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》(商辦資函[2014]516號)，說明了中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求“應有最近連續3年的盈利記錄”。
從該函的精神可以知道，商務部對暫行規定與作為新法和上位法《公司法》規定相沖突時，也堅持適用新法先于舊法、上位法先于下位法的原則。
《外商投資準入管理指引手冊》(2008年版)，其第五部分第六條第(二)項“現行有關外資規定與《公司法》不一致的處理原則”中規定，《公司法》有明確規定的，適用于《公司法》;《公司法》沒有明確規定的，仍按照現行外資法規及規范性文件審核辦理。
如，公司法對有限責任公司最低注冊資本的要求(3萬元人民幣)，股份公司設立人數最低兩人要求、最低注冊資本500萬元人民幣、分立合并減資45天一次性公告(從公司董事會決議之日起即可刊登公告，不用等商務部門的原則性批復)等。
因此，關于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應按照《公司法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》的規定辦理。
問題九：外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等可否在中國證券登記結算有限責任公司登記
回答：《中國證券登記結算有限責任公司關于全國中小企業股份轉讓系統登記結算業務實施細則》第十五條規定“申請掛牌公司在獲得全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司(以下簡稱“全國股份轉讓系統公司”)同意掛牌的審查意見及中國證監會的核準文件后，應向本公司申請辦理全部股份的集中登記”。
第二十條規定“本公司依據全國股份轉讓系統成交轉讓的交收結果，辦理全國股份轉讓系統成交轉讓的過戶登記”。
第三十條規定“本公司根據掛牌公司的申報和全國股份轉讓系統公司的確認辦理掛牌公司股份的限售或解除限售的登記”。
因此，外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等均應在中國證券登記結算有限責任公司登記。
問題十：是否有外商投資企業赴新三板掛牌的案例
回答：**有限公司于2013年獲得上海市**委員會《市商務委關于同意**有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復》(編號：滬商外資批[2013]**號)，同意**有限改制為外商投資股份有限公司并更名為“**股份有限公司”，隨后**股份有限公司成為首家在新三析掛牌的外商投資企業。
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外資企業的種類
外資企業是一個總的概念，包括所有含有外資成分的企業。依照外商在企業注冊資本和資產中所占股份和份額的比例不同，以及其他法律特征的不同，
1.中外合資經營企業。其主要法律特征是：外商在企業注冊資本中的比例有法定要求;企業采取有限責任公司的組織形式。故此種合營稱為股權式合營。
2.中外合作經營企業。其主要法律特征是：外商在企業注冊資本中的份無強制性要求;企業采取靈活的組織管理、利潤分配、風險負擔方式。故此種合營稱為契約式合營。
3.外資企業。其主要法律特征是：企業全部資本均為外商擁有。
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