常見的解雇錯誤有哪些(2)

時間：2016-05-04 09:34:15 煒杭741由分享

　　錯誤六：女職工“三期”內一概不能解雇

　　勞動合同法第42條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同：…(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的，注意：這里沒有規定不能依據第39條解除合同。

　　也就是說，如果女職工有勞動合同法第39條情形之一，雖在孕期、產期、哺乳期內，用人單位仍可依法解除勞動合同：

　　1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

　　2)嚴重違反用人單位的規章制度的;

　　3)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

　　4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

　　5)有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的;

　　6)被依法追究刑事責任的。因此，孕期、產期、哺乳期并不是女職工的護身符，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。

　　【實操要點】三期內要解除合同需有女職工存在嚴重過錯的充分證據，充分證據，充分證據!

　　錯誤七：工資越高，經濟補償金也越高

　　不一定。勞動合同法第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。也就是說，當勞動者的工資高于社平工資3倍的，經濟補償金已經封頂，工資再高經濟補償金數額也不會再增加。

　　【實操要點】這個3倍封頂規則對用人單位與某些高收入者達成協商解除非常有利。有些用人單位以不3倍封頂計算和員工談協商解除，同時告知如果單方解除的法定計算方法。

　　錯誤八：規章制度中規定了可解雇的情形就能解雇

　　即使規章制度中對違紀行為規定得再完善，如果規章制度的制定未履行民主程序及公示，即未經職工代表大會或者全體職工討論，及與工會或者職工代表平等協商，未向勞動者公示，基于該規章制度的解雇行為仍可被認定為違法。

　　【實操要點】民主程序很重要，但公示更重要，最重要的是能夠舉證證明已履行民主程序和公示。

　　錯誤九：解雇前不通知工會也無妨

　　勞動合同法第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。最高法院勞動爭議司法解釋四對此進行明確，未通知工會屬違法解雇行為。

　　【實操要點】單位沒有工會怎么通知?從實務經驗看，多數地區的做法是沒有工會就可以不通知，但江蘇的童鞋注意需通知企業所在地工會。

　　錯誤十：考核排在末位就可直接解雇

　　必須糾正一個誤區，考核末位并不等同于不能勝任工作。最高人民法院審判委員會討論通過、2013年11月8日發布的18號指導案例中裁判要點明確：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。如果用人單位強行解除，顯然屬違法解雇行為。

　　【實操要點】如果非得要“淘汰”，需要按照勞動合同法第40條不能勝任工作解雇的流程進行操作。